我国《企业破产法》第26条规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。”这是企业破产法就破产宣告对一般合同产生的效力影响所作的概括性规定。合同有单务与双务之分，仅就双务合同而言，我国现行立法所调整的有名合同就有诸如买卖、能源供应、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间等十余种之多。这些种类繁多的合同，相互间因性质和内容存在较大差异，于一方当事人宣告破产时，较难统一运用一个完全相同的方法求得解决，因此，破产立法应当就一些特殊的合同设定一些特殊的处理方法。但鉴于立法不可能针对每一种合同面面俱到地作出规定，因而又必须在总体上设定一个一般的处理原则。

　　考究企业破产法第26条规定可以发现，一方面，我国立法对凡是破产企业未履行的合同，即赋予破产清算组以决定解除或继续履行的选择权（以下简称清算组的解除权）这一原则性规定，与国外相关立法的通例-只对双方均未履行的双务合同，破产管理人始有选择权存在明显差异；另一方面，对一些诸如租赁、保险、承揽、行纪等特殊的双务合同，立法并未在上述一般原则之外设定特殊的处理规则；再者，关于破产清算组行使选择权后如何恰当地照顾对方当事人的利益，现行立法也显得过于笼统，比如清算组解除合同是否产生恢复原状的效力以及违约请求权如何对待等，均缺少规定。

　　一、清算组选择权适用的场合

　　所谓“破产企业未履行的合同”从理论上讲可能有三种情况：一为破产企业负有履行义务但未履行的单务合同，二为破产企业未履行但对方已履行的双务合同，三为破产企业与对方当事人均未履行或虽已开始履行但均未履行完毕的双务合同。

　　从维护全体债权人利益角度看，前两种情势下之合同，破产清算组均应解除而不应选择履行，因为，一方面，继续履行无益于破产财产价值的维持；另一方面，相对人履行完毕后，就处于一种不具有任何担保利益的一般债权人地位，应当与其他一般债权人一起平等地参与破产分配，破产程序进行的宗旨又在于全体债权人平等分配的满足，与其他债权人相比，这样做对其利益的保护并无歧视和不妥。但如果反之，则必然会在该相对人与其他债权人之间产生厚此薄彼的待遇，有违破产程序所应遵守的公平原则。而对于相对人负有义务的单务合同，或者双方负对待给付义务的双务合同但破产人已履行完毕而相对人未履行的，应该不受破产宣告效力的影响，清算组对此只能请求相对人继续履行合同，该请求权行使的结果利益归属于破产财团。如此对相对人的利益并无损害，因为相对人只是履行合同上本来已经确定的义务。 由此可以认为，就破产人负有义务的单务合同以及相对人已履行而破产人未履行的双务合同，破产宣告时清算组不能选择履行，只能解除合同；反之则只能主张继续履行。故而，前述第26条规定的清算组的选择权不应适用于破产宣告时只有一方负担义务的场合，而只应适用于前述第三种情形，即双方均未履行或均未履行完毕甚或相对人已履行完毕而破产人未履行完毕的双务合同。

　　双务合同是建立在“你与则我与”原则之上的合同，一方当事人享有的权利也就是他方当事人负担的义务。因此，除了一方已履行而另一方未履行的双务合同应等同于未履行的单务合同另作处理外，对于双方均未履行或均未履行完毕的双务合同（即前述第三种情况），基于债务人陷入破产的事实以及法律往往赋予相对人一定的救济权的存在，在决定解除或继续履行时对双方当事人都可能产生积极或消极的影响，因而存在着如何平衡相对人与破产财产利益关系的问题。一般说来，基于相对人可能享有的一系列权利（如合同解除权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、 损害赔偿请求权等）作为制约和救济，清算组无论选择解除或履行，对相对人并无特别不利的影响，这是由双务合同一方当事人负担义务之目的正在于使他方承担对待履行义务从而互为担保的性质决定的。但破产宣告后清算组的选择则与破产财产的利益休戚相关。所以立法特于此时赋予破产清算组选择权。可见，只有在双方均未履行或均未履行完毕（抑或对方已履行完毕，破产人已开始履行但未履行完毕，此时解除合同未必对破产财产有利）的情况下，清算组的选择权始有其存在的必要。国外立法也大多作此限定。 此即企业破产法第26条规定的清算组的选择权应当适用的场合。

　　二、清算组行使选择权的原则和时限

　　2-1清算组行使选择权的原则

　　破产是商品经济条件下信用关系建立和发展的产物，但同时又是经济交往链条中信用中断的必然表现，其结果不仅使生产交换达不到预期目的，反而会因出现债务人与债权人之间甚至债权人相互间利益的冲突而导致社会经济秩序的紊乱。破产法作为市场经济法律体系必不可少的组成部分，无疑应在各经济交往当事人之间维持必要的均衡和有序，因而应将法律制度的“正义”这一首要价值贯穿破产程序的始终。正义首先是一种分配方式，无论是否利益，均应使分配的参与者各得其所。正义其次是一种目标，是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。 同时，面对人类社会所无法回避的资源有限性这一永久性难题以及由此决定的投入产出机制，破产法还必须注重其程序的经济和效益价值，不仅应最大限度地降低程序成本，而且应当鼓励哪怕是在破产分配这一极限场合下可能进行的交易，允许破产清算组在破产宣告后选择继续履行尚未履行的合同，正是鼓励交易和降低破产成本的表现。正如有学者指出的：“一个有效率的制度的最根本特征，在于它能够提供一组有关权利、责任和义务的规则，能为一切创造性和生产性活动提供最广大的空间，每个人都不是去想方设法通过占别人的便宜来增进自己的利益，而是想方设法通过增加生产、并由此实现自己的利益最大化。” 破产程序所设定和蕴含的正义、秩序以及效率的价值或许正是允许破产清算组为维持公平分配和尽快分配而行使解除权以及在破产这一通常交易均应停止的情况下，例外地允许清算组继续履行合同（以便通过交易实现当初的订约目的）的根据所在。相应地，清算组行使选择权的原则之一应当表现为最大限度地实现破产程序的公正与效益目标，而不是背离和偏废这一目标。

　　与上述原则相联系，破产清算组选择权的运用，还必须与其自身的法律地位相吻合。随着法制文明及人类认识的进步，破产管理人仅仅作为破产债权人的代理人、仅仅作为破产债务人的代理人抑或作为债权人和债务人的共同代理人的学说已经显现出其不合理性而为人们所抛弃。破产管理人的“职务说”地位也无法获得学者的普遍赞同。越来越多的学者所接受的“破产财团代表说” 既能使破产清算组在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正合理地进行，又能使破产财产的主体归属问题迎刃而解，便于最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而满足债权人尽多比例的清偿要求。与破产清算组的法律地位相适应，在清算组行使“未履行合同”的选择权时，必须着力追求破产财产的价值维持甚至价值增值，并不得损害合同相对人的利益或在债权人之间设置人为的差别待遇。着力维持破产财产的价值维持和必要的增值应作为清算组行使选择权所应遵循的第二项原则。

　　第一项原则要求在清算组行使选择权时保持程序的公正和效率，第二项原则要求清算组追求破产财产价值的最大化及全体债权人利益分配的最大化。二者偏废任何一项，均可能使债权人利益受到损害或使其相互间利益失去均哼，将有悖于设立选择权之初衷。

　　2-2清算组行使选择权的时限

　　实践中，破产宣告时双方均未履行的合同大致有两种情况：一为合同未届履行期限，双方均未履行者； 二为合同已到期而双方均未履行或均未履行完毕者。

　　第一种情况，合同因破产宣告而被视为到期，此时，相对人一般可以做出破产人将要丧失履行能力的判断，只是此种判断尚未得到绝对的证实。因为，破产宣告并不意味着破产人对所有的个别债务均丧失清偿或履行能力。但从理论上可认为债务人有构成（预期）默示违约之虞。 通常在债务人预期默示违约的情况下，债权人固然可以不考虑对方将来又无可能履行合同，只等待履行期到来以后向对方提出请求或提起诉讼。但实践证明，这种方法虽不为法律所禁止，却不利于维护债权人利益。因为等待的结果常常使债权人坐以待毙，蒙受更大的损失，所以最好的办法是主动寻求法律上的救济。据此有学者指出，于此情形一方当事人可要求对方做出履约担保，这可起到证实自己的判断是否准确的作用，否则，甚至一方当事人破产时，法院指定的破产管理人可能有履行能力，如果对方未能在合理的（或限定的）期限内作出履行的担保，应允许预见的一方立即解除合同，请求赔偿。 因此，破产宣告时未到期而因破产宣告视为到期的双方均未履行的合同，破产清算组应尽早向其相对人表明是解除抑或继续履行，如其怠于作出意思表示，相对人可确定一定期限，催告其在此期限内作出解除或继续履行的决定，逾期不作答复的，视为清算组选择解除合同。于此情形，清算组行使选择权的时限即为相对人所定之催告期间。

　　对于前述第二种情况，即合同已到期而双方均未履行的，又可作以下分析：其一，双方有同时履行的义务，但双方基于同时履行抗辩权的观念而均未履行；其二，相对人有先履行的义务，但因对破产人的不能履行已有预知而基于不安抗辩权的考虑未予履行；其三，破产人有先履行的义务，至破产宣告时已构成违约而未按期履行。前两种情形，相对人仍可对清算组的选择权设定催告期限，清算组应按期作出决定。第三种情形，依照合同法规定，只有相对人才享有解除合同的权利，但基于维护破产财产利益和维持订约目的的考虑，破产法有必要限制（实际上是剥夺）相对人的合同解除权而赋予清算组以自主选择权，不论相对人是希望解除合同还是希望维持合同，也即相对人本来依法享有的解除合同的权利和要求继续履行合同的权利均须依从于清算组的选择权。除非相对人于破产宣告前已明确向破产人做出解除合同的意思表示并已为破产人所知悉。因为，假定相对人希望解除合同且日后清算组选择解除时二者可谓不谋而合而无甚问题，即使清算组日后选择履行，这也是当初订约所追求的目的（但违约后的继续履行对相对人已可能无实际意义且破产宣告前相对人已通知破产人解除合同的除外）；假定相对人希望维持合同效力且清算组日后选择履行的，双方又可谓不谋而合，即使清算组日后选择解除，也是合同本身的风险使然，何况法律往往对因合同解除而致相对人的损失设定了必要的救济。但基于破产宣告使相对人的权利处于不稳定的状态，法律应允许相对人对清算组的选择权设定合理的催告期间。 清算组必须在催告期间内作出选择，逾期不答复的，除非相对人同意延期，则视为解除合同。

　　三、清算组行使选择权的法律后果

　　3-1清算组选择履行合同的法律后果

　　前已述及，清算组具有自主的选择权，因而是否选择履行应以是否有利于破产程序的有效进行而定。比如破产宣告时双方均未履行的合同如属破产人向对方为金钱给付，而对方向破产人为非金钱给付甚至为非财产性给付时，清算组原则上就不能选择履行。另如履行的结果造成破产财产更大损失或浪费的，或履行的费用代价过大而与获得的利益不相称，或履行结果拖延的时间过长，或与破产财产的实际履行能力不符等，清算组也不应选择履行。既然选择本身首先是考虑是否有利于破产财产的利益，那末，清算组选择履行合同后，基于债务人清偿能力欠缺，陷入破产境地而给对方利益构成潜在威胁的情势，是否应给对方一定的救济或优待，便是值得讨论的问题。

　　应该说，无论合同双方负有同时履行义务还是一方负有先履行义务，于债务人陷入破产后清算组选择履行时，相对人往往可以用合同法上的同时履行抗辩权或不安抗辩权以为对抗，因为这时继续履行意味着可能使相对人冒险或处于非常不利的地位，相对人利益如果得不到有效的救济，履行目的恐怕难以达到。理论上讲，解决途径有三：第一，允许相对人对清算组享有的对待履行请求权作为财团债务或者共益债务对待，从破产财产中优先于一般破产债权得到满足；第二，规定相对人得要求清算组提供相应的担保，，不提供相应担保的，可视同清算组解除合同；第三，前两项措施兼而采之，因为即使将相对人的请求权作为财团债务对待，当出现破产财产不足以支付程序费用或财团债务，也即破产废止时，仍可能使相对人因期待利益落空而蒙受事先可能已经预见（但基于法律的强制性规定而必须消极地承受清算组的选择所可能遭受）的损失。 相比较而言，第三种措施对相对人利益的保护更为周密。我国立法可将第一项作为法定的强制性措施，将第二项作为法定的（相对人的）选择性措施两者合并加以适用。

　　3-2清算组选择解除合同的法律后果

　　依照合同法规定，合同解除除因不可抗力或协议解除外，通常是作为非违约方对他方违约的一种补救措施适用于他方违约的场合，并且这种解除权的行使无需得到对方的同意。 然而，债务人因宣告破产不能履行合同时，法律缘何独赋予清算组以解除权而限制相对人的解除权？理由在于，债务人破产意味着其清偿能力欠缺而致合同履行不能，因而只得以此对相对人于通常情况下享有的要求债务人继续实际履行的请求权进行限制和排除；反之，如果措施强制破产人继续实际履行合同，必然使该相对人作为一般债权人优越于其他一般债权人受偿，有违破产法设定的程序公正目标。正因为此，清算组的解除权才具有一定的形成权意义，不需要相对人作答和同意。

　　1.清算组解除合同后，是否产生溯及既往的效力。对此，国外立法态度不一，大致有两种做法：一是使合同关系自始消灭，当事人负有恢复原状的义务；另一种是使合同关系自合同解除时消灭，使合同发生终止的效力，解除前的合同关系依然存在。 这种差异也明显地体现在破产立法中。比如，日本破产法规定，破产管理人解除合同后，“破产人所接受的对待给付，如果现存于破产财团中，相对人可以请求返还；如果现时已不存在，相对人可以就其价额作为财团债权人行使权利”。而德国破产法则规定，如因破产宣告而不履行债权或取消破产人的一项法律关系，其对方则无权要求向破产人就已为的给付从破产财团中返还。

　　解除合同是否产生恢复原状的效力，对于双方均未履行的合同并无意义。但对于双方均已履行而又均未履行完毕（或相对人已履行完毕而破产人未履行完毕）的合同，如果一概强制地赋予恢复原状的效力或一概禁止恢复原状，恐都难以适应复杂多样的经济生活需求。也可能正是基于此，我国1999年《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我们认为，为照顾和保护非违约的当事人的合法权益，并为破产财产的利益考虑，可确定这样一个模式：合同解除原则上产生恢复原状的效力，但相对人得就恢复原状与否做出选择，法律对一些特殊的双务合同的解除效力另作限制的除外。比如，在当事人已经部分或全部履行但双方都不愿意返还给付的情况下，“当事人可以放弃所有物返还请求权，而主张不当得利返还请求权”，“只返还两种给付的数量差额”。

　　立法应当限制溯及力发生的特殊双务合同包括：（1）继续性合同的解除原则上无溯及力。所谓继续性合同是指其履行在一定的继续时间内完成，而不是一次或一时完成的合同。租赁、使用、消费借贷等继续性合同以使用、收益标的物为目的，已经被受领方享用了的标的物的效益，是不能返还的，也不能恢复原状。另如仓储保管、技术开发、技术服务、加工承揽、建筑工程承包等继续性合同，以提供劳务或工作成果为标的，已经提供的劳务或已经物化的技能都无法返还，也不能恢复原状，除非当事人有相反的约定。此外，委托合同的解除也无溯及力，因为委托合同解除如溯及到合同成立之初，会使委托人进行的代理行为全部失去法律根据，从而变成无效。这样一来，通过代理行为与委托人成立法律关系的第三人均遭不测之损害，也易使社会经济秩序紊乱。因而，为保护善意第三人的合法权益并有利于社会秩序的正常维持，委托合同的解除不应有溯及力。 （2）在劳务合同中，一方根据合同规定提供了一定的劳务，另一方接受了这些劳务，由于劳务本身是一种无形资产和利益，很难以同质量、同数量的劳务来返还，所以劳务合同的解除只能对将来发生效力。 此外，如果一方在接受履行以后将标的物转移给了第三人，而此时又迫切需要解除合同，则合同解除不应发生溯及既往的效力，以避免对第三人造成损害。

　　对于相对人不主张恢复原状的合同以及法律应限制溯及力发生的合同，相对人和清算组可协商终止。终止后双方均未履行完毕且已履行的代价相当的，并不产生不当得利返还问题（已确定一方违约或继续保留已履行部分对一方当事人无意义或无利益者则另当别论）；如果协商终止后属破产人未履行完毕或者双方均未履行完毕但相对人给付的代价超过破产人给付的代价时，对破产人已多得之额外利益可按破产财团的不当得利处理，即构成财团债务或共益债务。

　　鼓励当事人以经济简便的协商变更或协商终止方式解决双方均未履行的合同争议，从而避免因合同解除进而相互返还所产生的财产损失和浪费，正是破产法设定的程序经济和程序效率目标的题中应有之义。

　　2.清算组解除合同后，损害赔偿额与违约金的处理。关于合同解除能否产生损害赔偿关系，国外立法形成了三种模式：德国民法不承认二者的同时存在，法国、日本、意大利承认二者的同时并存，瑞士债务法则认可合同解除与信赖利益的损害赔偿之间的并存关系。我国《民法通则》第115条规定：合同的变更和解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。据此我们认为，在我国，破产宣告后除了双方对未履行的合同协议解除或协议终止并就返还财产问题或赔偿损失问题另作约定外，破产清算组解除合同并不影响相对人要求赔偿损失的权利。鉴于这种损失从根本上讲是由债务人的履行不能所致（而非基于清算组纯粹意义上的管理行为所致 ），故应作为破产债权对待。企业破产法第26条的规定正是基于民法通则等规定所作的延伸，其间并无冲突和不一致之处。

　　关于违约金的处理，我们认为，它不仅与违约金的性质连在一起，而且与违约金的生成时间直接相关，不能简单地一概作为破产债权或不作为破产债权对待。一般说来，违约金有补偿性和惩罚性之分，英美法认为违约金的主要性质在于补偿而不在于惩罚，而大陆法则多承认其双重性质。我国《经济合同法》第31条规定的违约金突出了惩罚和补偿双重性质，而1999年《合同法》则强调了违约金的补偿性，但仍允许约定的惩罚性违约金的存在。该法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这里，与违约给对方造成的损失相适应的违约金应当视为补偿性违约金，反之，超过损失部分的违约金则具有惩罚性质；再者，迟延性违约金于迟延履行未给对方造成损失时，也具有纯粹的惩罚性质。破产宣告后，因破产人的不履行或不完全履行所产生的违约金，应根据其性质的差异而采取不同的处理方法，不能将两种性质的违约金等量齐观。补偿性违约金于破产宣告后转化为一般破产债权；惩罚性违约金或过于高出实际损失部分的违约金，则只应作为劣后的破产债权或除斥债权对待。同时，由违约金的生成时间决定，债务人于破产宣告前业已构成违约依法或依约应向相对人支付违约金但拖延至破产宣告之时未支付的违约金，不论是补偿性抑或惩罚性，均应作为一般破产债权对待；而对于破产宣告后因破产宣告不能履行合同所生之违约金，则只应作为劣后破产债权或除斥债权对待。究竟应为劣后债权还是除斥债权，现行立法尚无明定。笔者赞同专设劣后破产债权制度，将前述破产宣告后所生之违约金纳入其中而不将其一概除斥较为妥当。

　　注释：

　　1 1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》已就同时履行抗辩权和不安抗辩权作出规定，见该法第66条、第68、69条。

　　2 日本破产法第59条规定，关于双务契约，破产人及其相对人在破产宣告当时尚未完全履行时，破产管理人可依其选择，或解除契约，或履行破产人的债务而请求相对人履行债务。德国破产法第17条规定，破产宣告时，破产人或其对方未能或未完全履行某双务合同，破产管理人可代替破产人履行。破产管理人应毫不迟延地说明是否代替履行，即使未到期合同亦如此；否则，即不能主张履行。

　　3 见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第325~326页。

　　4 见樊纲：《渐进之路》，中国社会科学出版社1993年版，第21页。

　　5 该说认为，债务人的财产因破产宣告成为以破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产的整体人格化则形成破产财团。

　　6 合同未届履行期限破产人向相对人履行的，如发生于人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，依企业破产法第35条的规定构成无效行为。

　　7 预期违约制度是英美法上的制度，大陆法系国家并无此概念，但大陆法系债法中规定的“不安抗辩权”制度与之极为相似。此处只以预期违约制度为例作一分析。

　　8 见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第135~148页。

　　9 期间之长短应依相对人面临的风险系数的大小而定，但也应给破产管理人必要的考虑时间。

　　10 合同已到期而双方当事人均未履行完毕的情形，清算组也应遵守相对人所定之催告时限。理由同前，此不赘述。

　　11 日本、德国立法采第一种作法。见日本破产法第47条第7项和德国破产法第59条第1款第2项。两相比较，德国又将此类财团债权置于比其他财团费用和债团债权优先的顺位，见德国破产法第60条第1款；日本于破产废止时，对财团债权则按比例分配，见日本破产法第51条第1款。

　　12 我国《合同法》第96条规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。

　　13 参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第361页。

　　14 德国破产法的此项规定与其民法典关于合同解除效力的规定并不一致。

　　15 引自王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第377页。

　　16 参见王家福主编：《民法债权》，第377~378页。

　　17 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1991年版，第552页。

　　18 清算组的管理行为所生之损害赔偿在法理上构成财团债务。