市场经济就是竞争经济，优胜劣汰则是市场竞争的基本法则。当企业支付不能时，破产清算是企业退出市场，摆脱困境的唯一选择。我国于1986年出台了第一部《企业破产法（试行）》，由于历史条件的局限性和理论准备的薄弱性，该部破产法不可避免地存在着诸多缺陷。破产案本来就是众多矛盾、利益的结合点，再加上我国正处在经济体制转型，国企改革全面铺开的大背景之下，国企破产成为政府对企业进行改制的一种重要手段，其间穿插了很多行政行为。这些都使得企业破产案件的审理千头万绪，我们只能是在实践中摸索方法，探索前进，总结我们在审理破产案件中的经验。笔者认为处理好破产案件应当把握好以下几个问题。

　　一、抵押效力的认定

　　为保障自己债权的安全性，债权人要求债务人或第三人提供不转移占有而作为债务担保的财产，当债务人到期不履行时，可就该担保财产的价值享有优先权。债务人或第三人将自己的财产作担保而不转移占有的行为，即通常所说的抵押。破产案中，抵押效力一经确认，抵押权人就享有抵押物的别除权。抵押物也不成为破产财产，不进行分配。因此，抵押效力在破产案中成为一个倍受债权人关注的问题。

　　（一）法律规定可以进行抵押的财产范围

　　1.土地使用权的抵押

　　（1）国有土地使用权是可以抵押的

　　国有土地使用权能否抵押，如何抵押，这在理论界是存在极大争议的问题。但《担保法》第三十四条规定：“抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押”，《全民所有制工业企业法》第二条规定：“企业依法取得法人资格，以国家授与其经营管理的财产承担责任”。可见立法规定，国家授权企业管理的国有土地使用权是可以进行抵押的。

　　（2）企业以拨划或出让方式取得的土地使用权抵押程序应有所不同

　　因为土地性质的不同，在抵押程序上的要求也不同。企业以有偿出让的方式取得的国有土地使用权，只要符合法律规定的设立与公示程序，抵押效力应得到法律上的认可。而在我国，国有企业通过出让方式取得国有土地使用权的情形较少，仅占土地供应总量的10％左右，大量破产企业的土地使用权的取得，主要来源于行政划拨。对于划拨的土地使用权，根据《担保法》规定可以进行抵押。但企业对划拨取得的土地使用权只有代管权而没有处置权，像抵押这样涉及重大物权关系的（担保物权）处置必须经过行政主管部门的批准，没有经过审批的抵押效力，最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续之外，还应该具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。

　　2.对于房屋的抵押

　　在物权关系上，房屋的最大特点就是对土地的附着，与土地具有不可分割性。当土地使用权人和房屋的买受人各异时，房屋所有人必须取得了土地使用权。鉴于此，我国的立法在流通领域对土地和房屋进行统一规定，我国《担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”而当房屋附着的土地的抵押效力存在瑕疵，那么关于房屋的抵押效力也必然存在瑕疵。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对于土地使用权的抵押需履行法定审批手续。否则，应认定抵押无效。如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定有效。”可见，对以划拨土地之上的房屋进行抵押的效力认定是以土地的抵押效力认定为其前提条件的。

　　3.机器设备的抵押

　　1992年7月23日国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十五条第一款规定：“企业根据生产经营需要，对一般固定资产，可以自主决定出租，抵押或有偿出让。法律和行政法规另有规定的除外”。按此规定，国有企业对自己的一般固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让。而对于关键设备、成套设备、重要建筑物设定抵押，则须经过政府主管部门的批准。政府主管部门对企业机器设备抵押的批准不同于政府主管部门对企业以划拨土地进行抵押的审批。政府对企业的机器设备并无所有权，它对机器设备抵押的批准，是政府对国有企业处置国有资产的行为行使监督权的体现。这种监督属行政监督，不能对抗善意的第三人。所以，最高人民法院2002年6月18日颁布的《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》中明确规定：“国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效”。可见，政府部门的批准并非机器设备抵押效力认定的标准。

　　（二）从抵押的时间上认定抵押的效力

　　1.破产企业在人民法院受理破产案前6个月至破产宣告之日的期间内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效。

　　2.债务人有多个债权人时，债务人与其中一个债权人恶意串通，进行抵押的应认定抵押无效。2000年9月29日最高人民法院颁布的担保法司法解释第六十九条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将全部或部分财产抵押给该债权人，因此，丧失了履行其它债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。要正确理解这一法律条文，需从以下几方面进行把握：①债务人设定抵押时，已有多个债权人，债务人只对其中一部分的债权提供担保。②债务人设定抵押时，所有的资产已不足偿还债务，对部分人的全额清偿，损害其他债权人的利益。③恶意串通的表现形式，主要是事后抵押。④这种抵押行为损害其他债权人的利益，对抵押权效力的撤销应由受损害的债权人提出，人民法院不应主动撤销，撤销之前，抵押行为依然有效。

　　（三）从抵押生效的形式要件上认定抵押的效力

　　物权是绝对权，具有排他性，必须建立科学的物权登记公示制度，才能维护物的占有秩序和交易安全。抵押权作为一种准物权，必须有表明抵押权已经设立且具有公信力的法定外部表现形式。《担保法》规定以土地使用权、房屋、林木、重要交通工具、设备等进行抵押的，登记公示是抵押生效的形式要件。在登记制度上有两个问题值得注意。

　　1.抵押登记的机关问题。我国《担法保》第四十二条针对不同抵押物规定了不同的抵押登记部门。对于土地交易所与房屋交易所进行抵押登记的效力，我们不能一概认定无效，土地交易所与房屋交易所作为中介机构没有行政职权，但这些部门脱胎于行政主管部门，并接受行政主管部门的委托行使登记权。根据行政法学原理，土地交易所与房屋交易所是依法成立的管理社会公共事务的组织。并且有执行行政职权所必须的技术、设备等条件和人员条件。所以，在接受委托后，土地交易所与房屋交易所对抵押登记的效力应认定为有效。

　　2.抵押登记期限问题。在行政主管部门进行的抵押通常都设定了抵押登记期限，当抵押期限已过，抵押当事人未申请续展的，抵押的效力应当终止。因为抵押登记的目的在于向外界进行公示。当事人未申请续展，第三人就不能知道财产上设定有抵押，公示的目的也就没有达到。所以，这样的抵押应在抵押期限界满之日起认定为效力终止。

　　（四）对抵押效力确定的程序

　　关于对抵押权效力进行认定的机关有两种意见，一种认为只有法院有权认定抵押权的效力，债权人会议无权对抵押权的效力进行讨论和表决；另一种意见认为债权人会议有权对抵押权效力进行讨论和表决。笔者认为抵押权效力的确认与否直接关系到债权人的利益，债权人有知情权，还有对抵押权效力发表意见的权利。所以，债权人会议有权讨论抵押权效力问题。抵押权人主张别除权，应当向债权人会议提交相关证明材料，根据2002年7月18日最高人民法院作出的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十二条规定，债权人会议可以讨论并审查债权的证明材料，债权的财产担保情况，讨论表决之后，债权人会议可以通过对全体债权人都有约束力的债权人会议决议。抵押权人对决议有异议的，可以根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十六条规定在七天内提请人民法院裁定，人民法院受理后可作为确认之诉进行审理，通过诉讼程序并经法院确认之后，抵押权人方可行使别除权。

　　二、破产财产的确认和清理

　　破产财产大致由三部分构成：1.破产程序开始时债务人所拥有的财产和财产权利。2.破产管理人依照破产法的规定行使撤销权而应收回的财产。3.债务人（破产人）将来取得的财产。在企业破产案中破产财产的认定和清理是破产案件的重中之重，有以下几个问题应当明确。

　　（一）国有划拨土地使用权的处理问题

　　如前文所述破产企业对划拨土地没有处置权，原则上应由国家无偿收回。但若完全贯彻这一规定，无疑会给审判带来现实困难，因为作为破产财产的地上建筑物，其他附着物是同土地使用权联系在一起的，其价值也正是在这种联系中体现出来，若由国家单独抽走土地使用权，地上附着物的变卖不可能实现，破产债权人的合法权益就难以保障。在处理国有划拨土地问题上宜弱化国家的“收回权”，而强化国家对划拨土地的“出让权”。具体操作可采用“整体出售，价金分割”的办法。将破产企业土地、房屋整体拍卖之后，按国家土地管理局颁布的《划拨土地使用办法》第十六条之规定，以所在地市（县）人民政府土地管理部门标定的地价为基础，向政府缴纳标定地价40％的土地出让金。国家可将收回后的出让金首先用于安置国有企业职工，以利于社会安定，缴纳土地出让金之后的价款应纳入破产财产。

　　（二）如何正确区分破产人的财产和其他权利人的财产的问题

　　破产宣告后，由破产管理人所实际占有、管理的财产并非都属于破产财产，其中既有作为担保物权的标的物，也有自始不属于破产人所有的标的物。前者由于担保物权的性质，权利人可不依破产程序而直接受偿，称之为别除权；而后者应由权利人取回，乃破产程序中的取回权。取回权制度之所以在破产法上有其必要，主要是为了维护取回权人的合法权益。同时确保破产财产法定范围的精确性和合理性。我国《企业破产法（试行）》第二十九条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回”。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》进一步明确了权利人行使取回权的范围，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有使用的他人财产不属于破产财产，权利人可以取回。在权利人行使取回权时有以下两个难点值得我们注意：

　　1.由于历史原因造成的产权不清的财产是否适用取回权的问题。

　　土地和房屋是破产财产的重要组成部分，现在的国有企业大多成立于五、六十年代，由于历经土改、公私合营、政策调整等变故，历史遗留问题甚多。如何处理这方面的问题，有两种意见，一种认为破产企业已事实上占有他人的财产，且已时隔多年，按规定土地和房屋应归国有，原土地、房屋所有人不能行使取回权，也不应再承担任何补偿。另一种意见认为虽然原土地、房屋所有人无取回权，但应该给予适当补偿。笔者认为，依物权法取得时效制度，国有企业依国家政策和平、公然占有他人财产或行使他人财产权利（准占有），经过一定的期间（一般动产为10年，不动产为20年），即应依法取得该财产的所有权或其他财产权。原权利人长期未能主张权利，其取回权不能得到保护，但从我国国情来看，权利人长期不能主张权利与我国当时政策有很大关系，权利人并非放弃权利，而是权利一直得不到保障。鉴于此，对这类问题的处理笔者更倾向于第二种意见，在积极谋求政策连贯性、有效性的基础上争取维护权利人的利益，以达到法律效益与社会效益的最佳结合。

　　2.破产财产与租赁者财产的区分问题

　　对国有企业以租赁的方式进行经营管理，是各级政府较为广泛采用的方式。企业进入破产程序后，清算小组可以根据《企业破产法（试行）》第26条之规定决定选择解除租赁合同或继续履行合同。如果清算组选择继续履行，破产财产拍卖成功后，根据“买卖不破租赁”原则，承租人可以继续履行租赁合同，就不会因解除合同而造成损失。破产企业也不存在对租赁人的投入进行补偿的问题，租赁关系的处理无疑简单许多。而实现这一方案的难点在于如何让买受人接受原租赁合同，这也就使得破产财产变现成为难题。如果清算组选择解除租赁合同，更有利于破产财产变现，而承租人权利的处理和破产财产与承租人投入资产的区分则较为复杂。（1）按合同法的一般原理，解除合同使双方恢复到缔约前的状态，最直接的法律后果为恢复原状，在不能恢复原状时，应当赔偿。基于合同产生的赔偿属于债权性质，承租人可以就解除合同造成的损失向清算组申报债权。（2）承租人在租赁期间投入的生产资料，属于物权性质，承租人可以行使取回权，对于可以与破产财产相分离的投入，承租人可以直接取回，对于承租人添附的资产，不能与破产财产相分离的，依据民法添附理论，可由承租人选择拆除或与破产财产一同拍卖通过折价的方式行使取回权。（3）承租人添附资产同破产财产一同拍卖的应首先进行资产评估，承租人添附资产的变现价值可以按添附资产评估值所占拍卖总资产评估值的比例，从拍卖价款中扣除。但拍卖流拍后，再次降价拍卖时，承租人有对自己投入资产部分是否降价的决定权。在司法实践中，承租人购买破产财产从而使财产混同，是解决破产财产与承租人财产分割问题的最佳方法。

　　三、第一顺序债权的确认和处理

　　破产分配是破产清算程序的关键性阶段，我国破产法规定对于已经确认的债权，依照法定顺序和程序分配给债权人。对于破产企业来说破产财产是有限的，哪些债权人的分配顺序在前，那他的债权就相对有所保证。根据我国现行《破产法》第三十七条的规定，破产财产优先拨付破产费用后，按下列顺序清偿：1.所欠职工的工资及劳动保险费用；2.破产企业所欠税款；3.一般破产债权。第二、第三顺序债权范围相对容易确定，而第一顺序债权范围的大小直接关系到第二、第三顺序债权的清偿比率，而第一顺序债权范围的确定也是最具争议的问题，笔者认为解决这一问题应从以下几方面进行把握。

　　（一）破产企业所欠职工的工资

　　破产企业职工包括正式职工、合同工和临时工，企业破产前所欠职工的工资都应属于第一顺序债权。而在实际操作当中，有人提出为维护社会稳定，企业被宣告破产后至破产审理终结之前，应补发职工在这期间内的（50—70％）工资，这部分支出应归属于第一顺序债权。笔者认为，企业被宣告破产之日即企业丧失民事行为能力之时，企业与职工之间的劳动合同至此时应终止，而且，企业进入破产程序，即停止生产经营活动，除部分留守人员继续留职外，其余大部分职工都已经不进行生产经营活动。所以，对企业职工在破产宣告后，破产终结之前补发工资应进入第一分配顺序的说法于法无据，反而有损害其他债权人利益之嫌。

　　（二）企业所欠职工最低生活费

　　据统计，我国近十几年来大约有四分之一的国营企业要靠政府补贴过日子，近年来大批国营企业濒临倒闭，企业职工纷纷下岗，作为对下岗职工的救济，地方政府纷纷出台保障职工生活的最低生活保障金制度。可由于破产企业经济困难，大多未能兑现，对于这笔政策性扶助款，有人认为属于福利性质不应作为第一顺序债权清偿。笔者认为最低生活保障金不同于企业公益金发放的福利，该笔保障金只是为了满足下岗职工的最低生活保障，根据《破产法（试行）》第四条规定，要保障破产企业职工“重新就业前的基本生活需要”的原则规定，企业破产时所欠职工最低生活保障金应作为第一顺序债权。企业被宣告破产后企业与职工的劳动关系解除，破产企业职工的生活应靠社会扶助或通过解除劳动补偿金的方式保障，清算组不应将破产后发生的最低生活保障金计入破产债权。

　　（三）企业破产时应付而未付的劳动保险费用

　　设立劳动保险的目的在于分解终止劳动合同后给职工和社会带来的沉重负担，完善的劳动保险制度是解决破产后职工安置问题的基本保障。我国法律将失业保险、医疗保险和养老保险的基金筹集，根据保险种类不同分别规定为企业投保或企业、职工共同投保，应由企业缴纳的部分毫无疑问应该归入第一清偿顺序，而由职工缴纳的部分，因为不属于企业债权，应该由职工自行承担。对于破产企业应补交劳动保险的滞纳金部分，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条的规定不属于破产债权，破产企业可以不承担偿付义务。

　　（四）破产企业与职工解除劳动合同的补偿金

　　对劳动者因企业破产而失业造成的损失，最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十六条规定了补偿金请求权。最高院关于《劳动法》的解释中规定补偿金的支付应按劳动部1994年颁布的《违反和解除合同的经济补偿办法》执行，职工与企业签订劳动合同约定补偿金的，只能等于或者高于法律规定标准。合同约定标准高于法定标准的，执行合同标准。合同没有约定的执行法定标准。

　　（五）企业职工集资款

　　企业向内部职工进行的集资有以下几种情况：有的是为了解决企业流动资金不足，职工自愿集资，与企业共渡难关；有的是为了给职工谋福利，利率高，还可以分红；有的则是为了解决企业困难，强行集资。对于这一问题最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十八条作了原则性规定，所以在具体处理时我们应区分不同情况分别对待，首先要明确集资的性质，对企业强行集资的，因违反有关法律规定，按无效行为处理，如果集资属于借贷性质，应按债权债务关系处理，这两种情况都应归入第一清偿顺序。但违反法律规定的高额利息部分则不予保护。如果集资属于投资行为，则不应作为第一顺序债权。

　　（六）破产企业所欠他人的劳动报酬

　　根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条的规定，破产企业所欠破产企业以外人员的劳务费也参照第一顺序债权。这一规定体现了破产企业内、外职工工资的权益应受到同等的、公平的对待。

　　四、法律行为和行政行为的结合与协调

　　现阶段，破产不仅仅是一个单纯的法律事件，还会产生一系列的社会问题，尤其是企业产生于计划经济条件下，死亡于市场经济中，因其破产所带来的职工安置、社会保险、资产处理等问题，不免带有计划经济的特点，也不能完全遵循市场经济的模式运作，所以，需要政府与法院密切配合，发挥法律手段和行政手段的优势，才能顺利完成破产案件的审理，才能维护社会的稳定。在企业破产案审理中，如何理顺法律行为和行政行为的关系，笔者认为应当把握以下两点：

　　1.法院在破产程序中始终居于主导地位，负责行使主持权、指挥权和审判权。对债务人的破产宣告，唯有人民法院才有权依法作出。在破产程序之外，包括债务人在内的任何机关，组织或个人均不得以任何方式对债务人宣告破产。企业进入破产程序后，清算组由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定产生，并在法院指导下行使对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配的职权。当破产案件涉及的当事人就破产案件争执不下时，法院作为最终裁判机关起到定纷止争的作用。

　　2.破产案审理涉及到深层次问题，仅靠法院的力量是不够的。要争取相关部门在政策上的支持，才能保证破产案件审判的顺利进行。行政行为比法律行为的最大优势在于灵活性和机动性，解决企业宣告破产后带来的一系列问题往往能事半功倍。破产企业的职工安置问题是破产宣告后无法避免的最大现实问题，《破产法（试行）》明确规定，国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要。因我国还没有形成统一的劳动力市场，有些企业职工的再就业还要靠政府提供一定的条件，国有企业职工失业期间，保险部门要按时发放失业救济金和其他失业保险费用；对可以提前退休的职工要支付退休费用；劳动行政部门要管理破产企业中丧失劳动能力的工伤人员；民政部门要管理残疾人员；政府、劳动行政部门和破产企业原主管部门要做好转业培训和就业指导工作。法院只有和这些部门密切配合，才能减少破产的后顾之忧，保证破产制度的顺利实施。另外，破产财产的处置受政府政策影响很大，清算组站在破产企业职工利益的立场上，可以和政府沟通协商，争取政策倾斜。由于受购买力等因素影响，破产财产的变现一直是破产案件中的难点，如果政府能营造一个良好的投资环境，对资产变现所产生的税金适当优惠，则更有利于吸引外商投资，从而实现资产变现。总之，破产审判关系到职工安置、结构调整、资产处置、债务清偿、社会救济等问题。仅靠法院的力量是不够的，要争取相关部门的理解、支持和帮助，破产法规定清算组由法院从政府各部门和专业人员中指定，就是为了利用各政府部门在职权和专业上的优势，便于对破产活动的监督和破产工作的相互配合与协调。

　　可见法律行为与行政行为密切配合，互为补充才能保证破产案件审理的顺利进行。而在现实生活中，政府对企业破产程序干涉过多，在许多地方，政府不仅是破产申请的决策者、发动者，而且也是破产程序的具体组织者、参与者。国有企业的破产往往先由政府为职工找好出路。同银行协商好债务受偿问题，法院才能立案进入破产程序。进入破产程序后，政府又在清算组以及协调各方面关系中发挥重要作用。直到破产程序结束后，政府还要负责处理遗留问题。政府借企业破产搞地方保护主义的也不少，如插手破产财产分配，除法定清偿顺序以外，又区分本地债权和外地债权，这样，使得法院在破产程序中实际上只充当配角，把破产程序作为地方政府企改合法化的工具。直接影响破产程序的公正性、合法性。随着我国市场经济体制的完善，破产制度也将纳入市场运作，政府行为将逐步被中介服务，法律行为所代替，破产程序将发挥越来越重要的市场调节作用。