一、破产债权的概念与性质

　　债务人破产时所欠的各种债务性质不同，负债时间也不同，要做到对债权人的公平清偿，首先就必须解决在破产程序中，哪些种类的债权享有受偿权利，即明确破产债权的性质、范围与清偿方法等问题。对破产债权的性质与范围，有的国家从广义上认定，即凡是与破产人有关的债权均属于破产债权，无论其是否设有财产担保，如美国。有的国家则从狭义上认定，只有对破产人发生的无担保物担保的债权才属于破产债权，如日本、英国等国。目前我国立法采取后一种立法模式。

　　根据我国现行破产法律的有关规定，破产债权是在破产宣告前成立的，对破产人发生的，经依法申报确认，并得由破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。

　　破产债权系特定性质的债权在破产宣告后依法演化而来，它应具备以下几个特征：

　　（一）基于破产宣告前的原因成立

　　根据各国破产立法的规定，破产债权应当是基于债务人受破产宣告之前存在的原因成立的债权。法院作出的破产宣告为破产债权成立的时点，只有在破产宣告之后才存在普通债权转化为破产债权的问题。我国《破产法》第30条也明确规定，只有破产宣告前成立的债权才属于破产债权。所以，从时间上讲，除法律有特别规定者外，破产债权必须是在债务人受破产宣告之前成立的债权。

　　对“基于破产宣告前原因成立的债权”的构成要件，存在两种学说。一种为全部完备说，即主张构成债权发生之一切要件，于破产宣告前必须全部具备，即债权应当已经发生法律效力，不存在附期限、附条件及其他或然性限制等问题。另一种为一部完备说，即认为构成债权发生之基础主要要件，于破产宣告时具备即可，无需具备一切要件[1].后者为日本的通说，也为我国现行破产立法所采纳。据此，破产宣告之前成立的债权，包括未到期的债权、附条件的债权、保证担保之债权等，虽然这些债权成立的全部要件尚未完备，但均属破产债权。至于遗赠之请求权，仅系单纯之期待权，不得为破产债权[2].

　　在破产宣告之后，破产企业即丧失对财产的管理、处分权，破产财产由清算组接管，任何其他人以破产企业名义进行民事活动，所发生的债务都不属于破产债权，应由行为人自行负责清偿。原有债权在破产宣告后所产生的利息，债权人为个人利益参加破产程序的费用，不属于破产债权，在破产程序中不予清偿。破产宣告后，清算组为破产财产的管理、变卖、分配等而进行的必要民事活动中形成的债权，依现行破产法规定，属于破产费用，优先从破产财产中拨付，也不在破产债权之列。

　　但破产债权应在破产宣告前成立，仅是一项一般性原则，有时，为维系社会公平，法律也特别明文规定，某些在破产宣告后发生的债权也属于破产债权。如《破产法》第26条规定，清算组解除破产企业未履行合同而使对方当事人遭到损害时，其损害赔偿额虽发生于破产宣告之后，仍可作为破产债权受偿。再如，最高人民法院的司法解释《破产法意见》中规定，票据发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，由此所产生的债权也为破产债权。通常，在破产宣告后发生的债权要作为破产债权，必须有法律明文规定。

　　规定破产宣告之前成立的债权属于破产债权，对于以破产宣告为破产程序之开始的立法模式，不存在理解差异问题。但是对于以破产案件受理为破产程序之开始的立法模式，如我国的立法规定，便存在对破产案件受理后至破产宣告之时的期间内发生的债权是否属于破产债权的问题。学者间对此意见不一。有的认为，根据破产法第30条的规定，应属于破产债权。有的认为，该种债权应作为财团债权，即我国立法规定的破产费用，给予其优先受偿权利，而不应作为破产债权，否则，在此期间债务人将因无人与其进行交易而无法生存。笔者认为，从现行破产法的规定看，认定此类债权为财团债权或破产费用无法律依据，仍应认定为破产债权。至于在此期间的交易安全问题，交易人可以通过即时清结、担保等方法解决。

　　（二）破产债权是对破产人发生的无财产担保的债权，或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权

　　根据我国立法规定，并非所有对破产人发生的债权都是破产债权。债权分为有担保的债权与无担保的债权两种。根据担保形式的不同，有担保的债权又分为由物（或称财产）担保的债权和由保证人担保的债权。无担保的债权与保证人担保的债权统称为无担保物的债权。这种债权是针对债务人设立的，即以债务人所有的非特定的全部财产为清偿保障，债务的清偿必须经过债务人的履行行为。因其是设定于债务人非特定财产上的权利，没有因物权担保而产生的优先受偿权，故在破产宣告后属于破产债权，必须依破产程序受偿。

　　有物担保的债权，如以抵押、质押、留置等形式担保的债权，享有针对债务人财产中设立担保的特定物品的优先受偿权。由于此种债权以债务人的特定物为清偿保障，当债务人不能清偿债务时，债权人享有就担保物的优先受偿权，在破产程序中构成别除权，仍可以不受破产程序限制优先清偿，自然也就不属破产债权。只有在担保物价款不足清偿担保债额时，余债才可以作为破产债权要求清偿。此外，如有财产担保的债权人放弃其优先受偿权利，其债权便转为破产债权。但是，如财产担保是破产人为他人债务提供的，债权人虽享有别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。

　　在实践中，除有物担保的债权人享有优先受偿权利外，其他有关法律规定的针对债务人全部财产的各种优先权在破产程序中也构成别除权，可享有优先受偿权利，故性质上也不属于破产债权。

　　（三）破产债权是财产上的请求权

　　这是指破产债权必须表现为或能够折合为一定数额的货币。债权在设立时目的本不相同，有的是要求交付货物，有的是要求支付金钱，还有的则是要求提供劳务或技术等。但是，在债务人破产之后，诸多债务已不可能再实际履行，只能以货币形式对债权人给予清偿。所以必须把债权货币化，才能以统一标准计算清偿数额与比例，才能在破产程序中实际偿还，做到清偿的公平。因此，破产债权必须是财产上的请求权，即可表现为货币形式的债权。

　　非货币形式的各种债权，应以破产宣告时的价格标准折为货币，或将因债务不能履行造成的损害赔偿额作为破产债权。凡是不能折合为货币形式的债权，如某些以破产人作为或不作为为目的的请求权，具有不可替代性，如果不能转换为损害赔偿请求权，便不能作为破产债权。其他具有人身性质的权利，如赔礼道歉、恢复名誉等请求权，也是如此。

　　对那些具有不可替代性的请求权在破产宣告后，因破产管理人解除合同的不履行而产生的损害赔偿请求权，可否成为破产债权，在学术界中则观点不一。有的认为，依现行《破产法》第26条规定的文意，应当可以成为破产债权。有的认为，此种情况与《破产法》第26条的规定情况不同，该类请求权性质上本不属于破产债权，故其在破产宣告后才产生的不履行合同的损害赔偿请求权，也不能成为破产债权。笔者认为，第一种观点更为合理。在原本不属于破产债权的债权转化为损害赔偿请求权后，就具备了破产债权的特性，可以成为破产债权。

　　（四）破产债权是可以强制执行的债权

　　破产本是在债务人不能清偿到期债务情况下，对其财产的一种一般强制执行程序，所以破产债权的性质必须是能够强制执行的。

　　由于破产执行与一般民事执行不同，只有对金钱的执行一种形式。因此这里的可以强制执行，其一，是指债权的标的在破产程序中可以强制执行，可表现为货币形式，并且债权的种类在破产程序中依法可以受偿，在破产宣告后产生的利息、因破产管理人解除未履行合同而产生的违约金等依法在破产程序中不能强制执行的债权，不属于破产债权。其二，是指债权受司法机关诉讼保护，依法允许强制执行。已超过诉讼时效、失去胜诉权的自然债权，或因走私、赌博等违法行为形成的非法债权，因不受司法保护，不得强制执行，自然也就不属破产债权的范围。

　　也有的学者认为，“可以强制执行”不是破产债权的特征，而只是民法上一般债权的权利保护要件，不应将其作为破产债权的构成要件[3].

　　（五）须是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权

　　债权人客观上享有债权，还必须主动、及时地行使权利，才能获得清偿。对权利的行使，法律一般均规定有一定的程序和时效期间，破产债权也是如此。债权人必须在破产案件受理后，或破产宣告后，依照法定期限向人民法院申报登记债权。根据现行破产法律规定，债权人逾期未申报债权，便视为自动放弃债权，在破产程序中不予清偿（如前所述，尽管这一规定是不妥的，但其目前仍有法律效力）。债权人不能以债务人或法院已知道其债权为由，不加申报，否则在破产程序中便会丧失受偿权利。

　　债权人申报的债权，依现行法律规定，要经债权人会议审查，确认其债权的存在与数额。有的债权可能客观上存在，但因缺乏证据而得不到确认，同样会被排除出破产债权范围。只有得到确认的债权才最终具备破产债权的资格。

　　根据破产法的规定，破产债权在权利行使上的特点，一方面是有权依破产程序得到公平受偿，另一方面，是必须依破产程序行使权利，即必须依破产程序申报、确认债权，从破产管理人处接收破产分配，要受破产程序约束，不能单独、自由地受偿，不得违反破产法公平清偿的原则。但是，破产程序外的人自愿代替破产人对破产债权作出个别清偿是允许的，不视为违背公平清偿的原则。

　　二、破产债权的范围

　　对破产债权的具体范围，各国破产法均以明文加以规定。在我国有关的破产立法中，《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”对破产债权的范围未作具体规定，在《破产法》及最高人民法院有关司法解释文件中，对破产债权的范围主要从以下几个方面作出规定。

　　1、《破产法》第30条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权”。

　　根据此项规定，破产宣告前成立的无财产担保的债权为对债务人发生的无优先受偿权的债权，故属于破产债权。有财产担保的债权因某种原因放弃其优先受偿权利，性质即与无财产担保的债权相同，故也属于破产债权。

　　在确认当事人的债权是否属于破产债权时应当注意，确认的时间标准是破产宣告，而不是破产案件的受理。所以，破产宣告前成立的债权不仅包括那些在破产案件受理前成立的，已经申报确认的债权，而且还包括在破产案件受理后至破产宣告的期间内，新发生的可能尚未经申报确认的债权。如破产案件受理后，债务人为维持生产经营而发生的、在破产宣告前未能清偿的债权；在和解整顿期间发生的债权；破产案件受理后至破产宣告时原有债权所生的利息，以及其他应当连续计算的赔偿金、违约金等等。

　　所以，破产案件受理时申报、确认的债权数额，可能与破产宣告时依法应当确认的债权数额并不一致。这是因为我国破产法律规定，在破产案件受理后即进行债权申报，与破产债权的法定确定时间-破产宣告不一致。此外，由于在破产宣告前、破产案件受理以后的期间内，新债权可能不断的产生，已经申报确认的债权也可能有数额变化，特别是经过和解程序的案件，不仅使有关破产债权人的债权数额发生变化，对其他债权人权利的行使也可能产生影响。如债权人会议中有表决权者人数可能增加或减少，债权人表决时代表的债额可能有变化，决议通过的标准、无财产担保债权的总额等都可能有变动。破产债权的这些变化均应在破产程序中随时得到正确的调整，以免使破产程序的进行和当事人的权益受到影响。

　　2、《破产法》第32条第2款规定：“有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿”。

　　破产案件受理后，有财产担保的债权已经到期的，债权人应及时依照法律程序对担保物行使优先受偿权，以便发现担保物的价款是否足以清偿债权，及早将未受偿的债权部分申请作为破产债权，主张自己在债权人会议上相应的表决权，以及在破产程序中的受偿权等权利。对破产宣告前未到期的债权，如能事先估算出担保物价款不足清偿的债权部分，应提前要求作为破产债权申报登记，以便当事人可及时行使破产债权人的有关权利。事先难以对此作出估算的，债权人在破产宣告后，应及时向清算组要求行使优先受偿权利，确认有无担保物价款不足以清偿债权的情况，以免在权利行使方面受到不利影响。

　　在此须注意的是，有财产担保的债权人对担保物行使优先受偿权后，发现其债权数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，可直接依据《破产法》的上述规定取得破产债权的地位。债权人是否在破产案件受理时将未受偿的债权部分单独作为破产债权申报，不影响其作为破产债权依照破产程序受偿的权利。但是，原未作为破产债权申报者，在其因担保物不足清偿而产生的破产债权得以确认之前，不得主张在债权人会议上的权利。

　　3、《破产法》第26条第2款规定，清算组决定解除破产企业未履行的合同，“另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权”。

　　根据本条规定，破产宣告后，对破产企业已经订立而尚未履行的合同，无论其履行期限是在破产案件受理之前，还是在破产案件受理之后，是在破产宣告之前，还是在破产宣告之后，清算组均可以根据维护债权人最大利益的原则，决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同时，对方当事人因此受到损害之赔偿额属于破产债权。

　　此种破产债权是因法律特别规定而于破产宣告之后成立的，由于债权产生的时间在破产宣告之后，所以无需经过债权申报、确认程序。此类债权人应当及时主张权利，否则便可能出现当债权人提出赔偿要求时，破产财产已分配完毕，无从受偿的情况。破产宣告后，当事人与破产企业间有未履行完毕的合同的，可以向清算组提出催告，要求其在合理的期间内决定合同是否继续履行。如果清算组决定解除合同，或因在合理的催告期间内未作出合同是否继续履行的决定而被视为解除合同，另一方当事人便可据此向其提出索赔要求。对破产企业与他人签订的合资、联营合同的解除，也依据此原则处理。

　　在此应当注意，在正常的民事活动中，合同的违约责任有支付违约金、赔偿金等多种形式。但在破产案件中，合同对方当事人因清算组解除合同受到损害时，可提出作为破产债权受偿的，法律规定仅限于赔偿金，而不包括违约金。因为合同违约金的支付，不以当事人客观上已受到实际损害为条件，规定的数额也可能与实际损害额不一致。如以违约金作为破产债权确认的标准，就可能出现解除合同未给合同对方当事人造成实际损失，对方却以合同约定的高额违约金作为破产债权参加分配，影响其他破产债权人利益的不合理现象。但是，清算组解除合同，致使对方当事人因无法履行对他人的合同而支付的违约金，依照《合同法》的有关规定，应考虑划入破产债权的范围，以保障债权人的利益，不过要有确已实际支付的事实作为证据，该项债权才能予以确认。

　　对此项债权是否属于破产债权，各国家及地区立法规定有所不同。以我国台湾地区破产法为例，依该法第103条规定，“因破产宣告后之不履行所生之损害赔偿及违约金”，不属于破产债权。日本破产法也有相同规定。按照这一规定，凡是合同履行期规定于破产宣告之后者，破产管理人如解除该合同不再履行，由此所生之损害赔偿及违约金，便不属于破产债权。台湾学者耿云卿解释其理由为，“破产宣告后破产人对其一定之财产丧失管理权与处分权。凡履行期订在宣告破产之后者，破产人均无从履行其财产上之给付，咎不在破产人，乃法律之规定使然；且同样情形之债权人，均遭到相同之损害，为求破产程序之简化与圆滑进行，乃有本款规定”[4].

　　在此须注意的是，按照台湾学者的解释，如果合同履行期规定于破产宣告之前，破产管理人如解除该合同不再履行，由此所生之损害赔偿及违约金，仍应当属于破产债权，因其不属于“破产宣告后之不履行”。而我国现行破产法的规定，没有区分合同履行期是在破产宣告之前后，完全承认对方当事人因解除合同而受到损害之赔偿额为破产债权，反映出我国立法在维持对全体债权人的清偿公平与保护个别债权人的利益之间的不同取舍。有的破产法书籍中，机械地照抄国外的立法规定，将“因破产宣告后不履行发生的损害赔偿及违约金”也列为我国破产债权的例外[5]，即列入除斥债权的范围，实是对我国《破产法》第26条规定的误解。

　　4、最高人民法院的司法解释《破产法意见》第62条规定：“票据（汇票、本票、支票）发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，由此所产生的债权为破产债权，付款人或承兑人为债权人”。

　　这是为了维护票据（汇票、本票、支票）作为无因证券（指持有票据者行使权利时无须说明取得原因，支付义务人对此也无审查的权利，即使原因关系无效对票据支付关系也无影响）的地位，保障付款人或承兑人的合法权益，保证票据的流通信用。

　　票据作为流通证券，经背书后可不断地转让，所以其债务人是特定的，而债权人则是不确定的，凡持票人即为债权人。由于票据为无因支付的票据，持票人向付款人或承兑人要求付款或承兑时，在正常情况下，付款人或承兑人便应当予以付款或承兑。在票据的发票人或背书人被宣告破产后，如付款人或承兑人明知其破产的事实仍然付款或承兑，自然应当自行承担由此发生的损失。但在宣告破产后，如果付款人或承兑人不知其破产的事实而付款或承兑，由此所产生的债权如不能作为破产债权，付款人或承兑人便会受到损失。为避免此种情况发生，付款人或承兑人在付款或承兑时，便要对票据进行严格的审查，这必然会造成票据支付的拖延，从而影响其流通性。因此给经济造成的损失和不良影响，要远比承认付款人或承兑人的破产债权为大。故而，各国在立法中往往规定，在此种情况下，付款人或承兑人的债权为破产债权，如日本破产法第57条的规定[6].最高人民法院司法解释的规定，弥补了《破产法》在破产债权方面规定的空白。

　　因对票据的付款而产生的债权，属于现实之债权，可不受限制地参加破产清偿。但因对票据的承兑而产生的债权，则属于将来之债权，性质为附停止条件的债权，对其清偿应遵循有关对附条件债权清偿的原则。

　　此项规定不适用于票据的付款人或承兑人事先已经收受票据资金的情况，因在已有预受资金时，付款人或承兑人本不存对破产人的债权。此外，通常各国立法还规定，上述清偿原则可适用于其他以金钱或其他物的给付为标的的有价证券。

　　5、最高人民法院的司法解释《破产法意见》第61条规定：“依据民法通则第89条和企业破产法第13条第1款的规定，凡被保证人被宣告破产前，保证人代替被保证人清偿债务的，保证人有权以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报并参加分配；凡被保证人被宣告破产前，保证人未代替被保证人清偿债务的，分以下两种情况：（1）债权人可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权申报并参加分配，还可就不足受偿部分向保证人追偿；（2）保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配”。《担保法》第32条中也规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权”。

　　上述规定是为避免在债权人不参加破产清偿而直接向保证人要求清偿的情况下，保证人在履行保证责任后，却因未能及时申报债权，或被保证人的破产程序已终结，无法行使代位追偿权，追索代被保证人清偿的债务。所以，立法赋予保证人预先行使追偿权的权利。破产程序中的保证问题十分复杂，本书将在后面以专篇详细论述。

　　6、破产管理人根据《破产法》第35条规定行使撤销权，也可能使相对人产生破产债权。如债务人在无效期间内非法为无财产担保的债务提供财产担保，在担保行为被撤销之后，相对人的债权便由享有优先权之债权变为破产债权。再如破产企业在无效期间对未到期的债务提前清偿，一旦其清偿行为被撤销，财产被追回，相对人由此恢复的债权也只能作为破产债权受偿。

　　7、为指导并规范国有企业的破产试点工作，国务院下发的两通知中对国有企业的破产试点工作作有一些特殊政策规定。根据这些政策，财政部于1997年3月25日印发了《关于试行破产的国有企业清偿中央基本建设预算内资金债务的若干规定》。规定指出，国有企业试行破产涉及清偿的中央财政三项基本建设资金债务包括：国家预算内中央基本建设“拨改贷”资金、特种“拨改贷”资金、中央基本建设经营性基金，都属于国家享有的破产债权。破产企业三项基建资金债务的利息计算时间至企业破产宣告日止。破产企业应以破产财产按照法定程序清偿三项基建资金。能偿还部分，由建设银行负责收回，上交财政。破产财产不足以清偿三项基建资金贷款本息的部分，建设银行经办行应对破产企业情况、基本建设资金回收和损失情况写出报告并提出处理意见，经当地财政监察专员办事机构签署意见后，上报建设银行总行；建设银行总行报财政部、国家计委批准后，由建设银行据此办理冲销有关贷款本息手续。集体企业破产清偿三项基建资金债务，比照该规定办理。

　　此外，依据合同法之原理，委托合同本应当因破产宣告而终止。但是，如果受委托人未接到破产宣告通知、且不知有破产宣告的事实，继续处理委托事务的，由此发生的债权应当可以作为破产债权，以公平维护受委托人的正当权益。

　　各国破产立法通常除规定哪些债权可作为破产债权外，还规定哪些债权不属破产债权，不得在破产程序中受偿，或处于最后清偿顺序。此类债权在理论上被称为除斥债权或劣后债权。除斥债权，指根据破产法规定因特定原因被排斥于破产程序外，不得由破产财产中受偿的债权。劣后债权，指在破产清偿顺序上排列于普通破产债权之后的债权。德国破产立法采取前一种立法模式，日本破产立法则采取后一种立法模式。如日本破产法第46条规定：“下列请求权后于其他破产债权：1、破产宣告后的利息；2、因破产宣告后的不履行而产生的损害赔偿及违约金；3、参加破产程序的费用；4、罚金、罚款、刑事诉讼费、追征金；5、债权系无利息且其期限于破产宣告后届至，以破产宣告至期限的依法定利率计算而得的本息合计额为债权额时，依此计算出利息的相当部分；6、债权无利息且其期限不确定时，其债权额与破产宣告时估价额的差额的相当额；7、债权为金额及存在期间确定的定期金债权时，就各定期金按第5项规定算出利息额的合计额的相当部分，以及就各定期金按第5项规定算出的原本额的合计额，超过依法定利率可以产生相当于定期金利息的原本额时，相当于超过额的部分”[7].

　　通常而言，除斥债权或劣后债权的范围主要包括：债权在破产宣告后产生的利息，因破产宣告后不履行而产生的赔偿金、违约金（我国破产法规定，因破产宣告后不履行而产生的损害赔偿金也属于破产债权），债权人为个人利益参加破产程序的费用，对破产人的行政罚款、刑事罚金、追缴金、追征金等等。

　　破产宣告前对债务人的罚金、罚款、没收财产、追缴金等刑事、行政处罚，在破产宣告后不得作为破产债权。因为罚金、罚款等是国家有关机关针对债务人违法行为采取的刑事或行政处罚措施，它们具有特定的实施对象，是具有人身不可代替性质的处罚。债务人被宣告破产后，其资产已不足以偿还全部债务，这时若再将罚金、罚款等作为破产债权追缴，只能使全体破产债权人应分得的财产减少，实际受到处罚的并不是破产的债务人，而是全体破产债权人。故为使行政与刑事处罚的实施符合其设立的目的，避免处罚对象的实际转移，在破产宣告后，罚金、罚款等均不应再作为破产债权清偿。

　　从一般破产案件的实际清偿结果看，除斥债权或劣后债权往往都不能得到分文清偿，并无区别。但在权利设置上，两者则有不同。除斥债权在破产程序中完全没有受偿权利。劣后债权虽仅在普通破产债权完全受偿后，仍有剩余破产财产时才可能受偿，但其在破产程序中可受清偿的权利未被剥夺。通常，劣后债权的债权人可参加债权人会议，但无表决权。有些对破产人采取免责主义（即债务人在破产程序终结后未能清偿的余债予以免除）的国家设定劣后债权，目的是避免出现债务人破产清算后仍有剩余财产时，却因这些债权不属破产债权，对本有义务偿还的债务有钱不还的不合理现象。故而，有的学者建议我国破产立法也应采取设置劣后债权的立法模式[8].笔者也认为，此种立法模式较为合理，尤其是在目前我国破产欺诈行为较为猖獗的情况下，新破产立法应采取劣后债权而非除斥债权的立法模式，以为债权人的利益提供更为全面的保护。

　　我国现行《破产法》中未使用除斥债权或劣后债权的概念，仅在第30条中规定，债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权。对此条应理解为债权人为个人利益参加破产程序支出的费用，如各个债权人参加债权人会议的差旅费用、在破产程序中发生的通讯费用、文件复制费用等等，均不得作为破产债权。但是为债权人共同利益支出的费用，如提出破产申请时交纳的案件受理费、破产财产的管理费用等，虽不能作为破产债权，却可作为破产费用优先从破产财产中拨付，并非不予清偿。对因破产宣告后不履行合同产生的损害赔偿金，我国允许作为破产债权受偿，与有些国家（如德国）立法规定有所不同。至于破产债权在破产宣告后所生利息，因非破产宣告前成立的债权，自然不属破产债权，无须赘述。但许多国家的破产立法规定，由物权担保的债权即别除权在破产宣告后产生的利息，仍属于有权得到清偿的债权。

　　对母公司享有的对子公司的债权（含担保债权）在破产程序中应否加以限制，涉及到公司法人格否定问题，需要具体分析。简言之，如果母公司对子公司经营决策存在过度干预，存在不公平的关联交易，存在滥用子公司法人格等违法行为，导致子公司的法人格依法应被否定，则母公司对子公司享有的债权便可能要作为劣后于一般破产债权和一般股东债权的劣后权利行使，甚至不能作为破产债权。如无此情况，其债权与一般破产债权相同。对因母子公司关系以外的关联交易产生的债权，也应按照此原则处理。

　　在美国破产法中，对与破产人有特殊密切关系的内部人员，如其亲属、公司的董事等高级管理人员、合伙人、律师等，因向破产人提供服务而产生的债权，法院可以根据情况将其限制在合理的限度内，以避免发生提供虚假或过度服务、虚报债权等欺诈行为[9].我国也应当借鉴这一立法经验。

　　除上述对破产债权的一般规定外，对某些特殊情况下的破产债权，各国立法作有特别规定，下面将分别论述。

　　三、附条件的破产债权

　　各国破产立法均规定，在破产宣告前成立的附条件的债权，在破产宣告后可以作为破产债权。但是，由于此种债权的生效附有条件，故在破产程序中，其权利行使的一些方面，与其他债权有所不同。在我国的司法实践中，附条件的债权运用得不甚普遍，《破产法》中对此无明文规定。但是，附条件的债权在破产宣告后的清偿地位如何，作为客观存在的问题，必须予以解决。

　　附条件的债权所附条件分为延缓条件即停止条件与解除条件两种。前者是指债虽已设立，但其效力处于停止状态，直至所附条件成就时，债才发生效力；后者是指已经生效的债权在所附条件成就时，便失效解除。破产宣告前成立的附条件债权，应以全额作为破产债权参加破产清偿。因为附解除条件的债权，当条件未成就时，其效力与普通债权相同，理应予以清偿。附延缓条件的债权，虽然在破产宣告时尚未生效，但其设立是在破产宣告之前，而且在破产宣告之后条件仍有可能成就，所以也应属于破产债权。这两种债权虽享有破产债权的地位，但因其在现实之法律效力不同，所附条件有可能成就，也有可能不成就，债权在将来有发生或失去效力的可能，因此在破产清偿的分配方法上与其他债权要有所不同。

　　破产分配依分配之时间，有中间分配与最后分配的区别。各国根据分配时间的不同，对附条件债权规定了不同的限制方法。在中间分配时，附解除条件的债权是已经生效可以行使之权利，可以领受分配，但应当就领取分配额向清算组提供相当的担保。因其所附解除条件一旦成就，债权失效消灭，必须归还领取的分配额，如无担保，将使分配额的追索出现困难。如果债权人不能提供担保，便应将所受分配额提存，暂不得领取。附延缓条件的债权因尚未生效而不能行使权利，无权领取分配额，应将分配额予以提存。在中间分配时给附延缓条件的债权相应的分配份额，是为防止其债权人在将来条件成就时利益受到损失。

　　破产最后分配的处理情况与中间分配又有不同。各国破产法通常规定，在最后分配表公告后的一定期间为分配除斥期间。附延缓条件的债权在此期间，如其条件仍未成就，不能行使权利，便不得加入分配，其在历次分配中提存的分配额，重新分配给其他破产债权人。附解除条件的债权在此期间，如解除条件未成就，便可与其他破产债权人一样享受正常分配，其原为分配额提供的担保予以解除，对其原有分配额的提存也应交还债权人自由支配。实践中，与附条件债权情况相似的，还有因诉讼未终结、权利尚未确定的债权等。对这类债权也应视为破产债权给予分配，但对分配额应加以提存，等其权利确定后再作处理。

　　四、未到期破产债权的清偿

　　《破产法》第31条规定：“破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息”。破产宣告时未到期的债权，即所谓附期限的债权，它成立于破产宣告之前，原定于破产宣告之后确定期日到来之时受偿。对未到期的债权，各国破产法均规定，在破产宣告时视为到期债权参加破产清偿。因为此类债权虽未到期，但作为既存之债权与一般破产债权在性质上并无区别，同样有权利获得清偿。破产宣告之后，若要求债权人在债权到期后才能行使受偿权利，往往破产人的财产已被分配殆尽，无法再获清偿；若待其债权到期后再一并对其他债权进行破产分配，破产程序便不得不中止，势必影响其他当事人的权益。所以，立法上便规定将其视为到期债权，立即予以清偿，但为公平起见，应当减去该债权未到期的利息。在实践中，如何扣除未到期债权的利息，怎样计算合理，并不是一个简单的问题。

　　破产宣告时未到期的债权可分为两类，即有利息的债权与无利息即无偿借予的债权。其中有利息的债权又分为附利息的债权与不附利息的债权。附利息的债权，是指借贷时当事人明确规定债务本金数额与利率的债权。不附利息的债权，是指在债务关系中没有规定本金与利率数额，仅规定到期应偿还总额的债权。这种债权到期应偿还之债额也称为名义债额，实际上也是一定数额本金与利息之和，只不过当事人为计算方便等原因，不再加以具体规定，仅以总额概括而已。它并非是债权人不要利息、无偿借与，同无利息债权的性质不同，不可混淆。

　　附利息的债权由于本金与利率明确，无论是用从到期应偿还的债务总额中扣除未到期利息的方法，还是用本金加上到期利息的方法，都可以正确地计算出破产债权的数额。例如，债务本金为100万元，约定年利率为10%（单利制），清偿期限为15年，到期应偿还的债务总额为250万元（注意：此例中之各项情况与数字，也适用于在后文中的举例，可供对照参考，验证有关公式是否正确）。债务人距清偿期限一年时被宣告破产，扣除利息10万元，破产债权为240万元；距原定清偿期限还有10年，应扣除债权人100万元的未到期利息，破产债权为150万元；距原定清偿期限还有12年，应扣除未到期的利息为120万元，破产债权为130万元。扣息计算问题十分简单，无须赘述。

　　问题复杂的是，不附利息的债权如何扣息和无利息的债权应否扣息。下面分别予以分析。

　　（一）不附利息债权的扣息问题

　　不附利息的债权，是指在债务关系中没有规定本金与利率的数额，仅规定到期应偿还总额的债权。这个债权总额通常称为名义债额。此类债权在实践中较为少见，往往是多种债务关系、不同合同形式在相同当事人间同时并存时，为简化权利义务关系而设置。

　　在各国破产法的发展过程中，对不附利息的未到期债权曾产生过不同的扣息公式。由于未到期的债权所附利息的计算有单利制与复利制之别，扣息公式自然也不相同。

　　在国外破产立法与司法实践中，对复利制（即以利滚利的方法计息）的不附利息的未到期债权，采取莱布尼兹公式扣息。莱布尼兹公式如下：

　　破产债权额＝名义债额÷[（1＋法定年利率）的n次方]

　　n为债权自破产宣告至原约定清偿期限的年数，即未到期的年数。

　　在司法实践中，我国适用复利制计息的情况颇为少见，所以，该公式的实际应用范围十分有限，故不在此赘述。

　　对单利制的不附利息的未到期债权，最简单的扣息公式为：

　　破产债权额＝名义债额一名义债额×法定年利率×未到期年数

　　这一公式在国际上称为卡尔普左夫公式（Carpsow）（亦有译为卡尔蒲佐式）。它虽然计算比较简便，但却不够合理，尤其是对宣告破产时距原定清偿期限时间越长的债权，其不合理性越加明显。

　　仍以前面举例之各项数额说明，但为适应不附利息未到期债权的具体情况，隐去债务本金数额，并将约定利率改为法定利率。甲方将资金、设备借予乙方，又以技术、劳务等为乙方提供服务，援助其建一座小水电站，约定15年后乙方向甲方一次性偿付250万元（名义债额）。水电站建成后，乙方因经营不善，未到债务清偿期限即被宣告破产。如按照上述计算公式扣除甲方未到期债权的利息，当距原定清偿期限只有一年时，假定法定年利率为10%（因当事人未约定利率，故只能采用法定利率），扣除未到期的利息25万元，破产债权为225万元，不合理性尚不太明显。但如债务人宣告破产时距原定清偿期限还有10年，依该公式计算的结果，要扣除债权人250万元的未到期利息，债权人将分文不获。若距原定清偿期限还有12年，则要扣除债权人300万元的未到期利息，债权人不仅分文未得，反倒要向债务人支付50万元才能了结债务关系。显然，在债务人被宣告破产时，采用这一公式对债权人不附利息的未到期债权扣息是极为不妥的。

　　这一公式的错误之处，在于把名义债额当作了扣除利息的计算基数，基数过大造成扣息过多。不附利息的未到期债权，虽然仅规定到期应偿还的名义债额，但该债额实质上仍是一定数额的本金与利息之和，只不过在设定债务关系时，双方为求计算方便，不再对之具体规定。在债务关系中，无论是支付利息还是扣除利息，都应当以借贷本金为基数计算，而不能以到期后应偿还的、己将全部利息包括在内的名义债额作为基数。否则，必然会出现利息扣除过多，甚至超过名义债额的荒诞现象。所以，在司法实践中，该公式已不被采用。

　　目前，各国司法实践中对适用单利制的不附利息的未到期债权，较为通行的扣息方法是所谓荷夫曼（Hoffman）公式（亦有译为霍夫曼式）。荷夫曼公式如下：

　　破产债权额＝名义债额一破产债权额×法定年利率×未到期年数（注：此乘积为应扣除的利息额）

　　经简化为：

　　破产债权额＝名义债额÷（1＋法定年利率×未到期年数）

　　前述案例中的情况，在这一公式之下的计算结果为：当债务人被宣告破产时距原定清偿期限尚有一年时，应扣除未到期的利息为23万元（万元以下均四舍五入，下同），破产债权为227万元；距原定清偿期限还有10年，应扣除债权人125万元的未到期利息，破产债权为125万元；距原定清偿期限还有12年，应扣除未到期的利息为136万元，破产债权为114万元。

　　应当说，与前述卡尔普左夫公式相比，这一公式己较为合理，但仍不够准确。因为它是以破产债权额作为扣息的基数，但破产债权额实际上仍是债务本金与至破产宣告时已取得的利息之和，而在单利制下，扣息应当仅以债务本金为基数。所以，此公式仍有基数不当，扣息过多，不公正地损害债权人利益的失误之处（可与前述对附利息未到期债权的扣息案例相比较）。

　　由于我国法律对不附利息的未到期债权的扣息方法未作规定，学者间观点各异，在实践中也就难免做法不一。有的学者主张，采用荷夫曼公式。有的学者主张，对不附利息的未到期债权的扣息，按照票据贴现的有关规定办理[10].笔者认为，这种做法也是不妥的。对不附利息未到期破产债权的扣息与对票据贴现的扣息，两者的法律关系是不同的，计息与扣息的原则也是不同的，不宜替代适用。而且，按照票据贴现的有关规定对不附利息未到期破产债权的扣息，可能出现扣息过多，更不合理的现象。

　　在我国的立法规定和司法实践中，债务利息的计算一般采用单利制。而且，对不附利息的未到期债权而言，由于当事人本来就没有规定计息利率，更不可能适用复利制来计息或扣息，所以立法上应当采用单利制的扣息公式。为了解决不附利息债权的扣息问题，笔者通过计算，曾在《律师新业务》[11]一书中列出一计算公式（故妄称为王氏公式），现在此分析，以供参考。

　　要正确的扣息，首先，要计算出不附利息债权债务本金的数额，以作扣息计算的基数。公式为：

　　债务本金＝名义债额一债务本金×法定年利率×原定清偿期限（前式）

　　因借贷双方在合同中未约定债务的具体利率，故计算时应以同期法定年利率为准。在求出债务本金数额后，即可通过以下公式，准确计算出破产宣告时债权的数额，或应从名义债额中扣除的利息数额。

　　破产债权额＝名义债额一债务本金×法定年利率×未到期年数（注：此乘积为应扣除的利息额）（后式）

　　将前式代入后式合并简化后，整个扣息公式应为：

　　破产债权额＝名义债额×{[1＋法定年利率×（原定偿还年限－未到期年数）]÷（1＋法定年利率×原定偿还年限）}

　　仍以前面的例子来说明此扣息公式。名义债额为250万元，法定年利率为10%，原定偿还期限为15年。当债务人宣告破产时距清偿期限为1年时，依此公式计算，破产债权额应为240万元，应扣除未到期的利息10万元。当债务人宣告破产时距清偿期限为10年时，破产债权额应为150万元，应扣除未到期的利息100万元。当债务人宣告破产时距清偿期限为12年时，破产债权额应为130万元，应扣除未到期的利息120万元。这一公式虽然由于强制采用法定年利率，因而可能与当事人设定债务时估算的本金及利息数额略有差异，但作为对债务人破产时未到期的不附利息债权的扣息公式，却较其他已有公式更为合理。这一点只需与前述对附利息未到期债权的扣息案例中债务本金、名义债额、年利率等数值明确的附利息债权计算结果相比，便可证明，而其他公式的反向运算是得不出债务本金已知的正确数值的。此外，这一公式推定债务本金为一次性借出，若实际债务本金是分期借出的，也可借用此公式分时段推算出来，不过运算方式略为复杂一些，就不在这里详述了。

　　（二）无利息债权的扣息问题

　　无利息的债权，是指不收取利息，债务到期时只需归还原来借出的本金的债权，即无偿借与的债权。对未到期的无利息债权，在破产宣告时是否也应扣除未到期的法定利息，学者们观点就不一致了。一些学者主张，对这种债权也应扣息[12].笔者以为，此种观点恐有不妥，值得商榷。

　　主张在破产宣告时对未到期无利息债权扣息的理由是，提前清偿使债权人得到了未到期的法定利息，不加扣除，就会使债权人不当得利，而使破产之债务人无形中受到经济损失[13].这种观点的表述，本身就存在错误。由于无利息的债权本来就没有计算、收取利息，所以即使再提前清偿，债权人得到的也不过只是原来借出的本金而已，根本得不到利息，包括法定利息。因此，主张者之意，大概是指债务人提前归还了本金，债权人便可将这笔钱存入银行，得到法定利息，而在不提前清偿的情况下，这笔钱如由债务人存入银行，这部分利息本应由债务人获得，所以对债权人来说便是不当得利，而债务人也就于无形之中受到了损失。

　　这种观点貌似公平，但确似是而非，实际上是不能成立的。其错误之处在于，把债务人的期限利益与利息问题混为一谈，将债权人的合法利益当作了不当得利。

　　凡规定有期限的债务，在到期之前债务人无清偿义务，这就是其期限利益。对于计息的债权，债务人有义务还本付息，但同时也有权利只按借贷时间支付约定或法定利息。对这种权利称之为利息利益。期限利益决定的，是债还早还晚的问题，而利息利益决定的，是债还多还少的问题，两者性质是不同的。它们之间的联系则在于，当债权计息时，借贷时间长短与利息多少成正比例关系。债务人的利息利益作为实体权利，是不可剥夺的，但其期限利益在法律规定的特殊情况下却可能被取消，以保障对各方当事人利益之公平处理，债务人的破产便是典型一例。我国《破产法》第31条前半部分的规定，“破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权”，便是取消了债务人的期限利益，而后半部分之规定，“但是应当减去未到期的利息”，则是为了做到在债务提前清偿的情况下，保障债务人的利息利益，防止债权人不当得利。如前所述，立法取消债务人的期限利益，是为保障破产程序顺利进行-这一更为重大的社会利益。

　　根据我国《民法通则》的规定，所谓不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。在破产宣告时，如对未到期的无利息债权提前清偿而不扣除利息，是否会造成债权人的不当得利呢？显然是不会的。

　　从利息利益的角度看，无利息债权的债权人，在债务关系中没有收取债务人一文钱的利息，本没有从中得利，自然也就谈不上得之“当”与“不当”的问题。《破产法》规定，提前清偿时应当扣除的是“未到期的利息”，也就是说，扣除利息是以债务计息为前提的。而无利息的债权，不存在法律规定应当扣除的“未到期的利息”，再要扣除，便成了扣除本金，这显然已经超出法律规定的内容。

　　从期限利益的角度看，债权人因破产宣告而得到的提前受偿利益，并非“没有合法根据”，而是根据《破产法》的明文规定取得的，是有充分法律依据的利益，自然也是合法、正当的，不可能构成不当得利。

　　据此，未到期无利息债权的债权人在破产宣告时，便可只享受清偿期限提前之法定利益，并因未收取利息而不必受扣除未到期利息之法律限制。在这种情况下，债务人期限利益的取消，确实可能会失去原可得到无偿借与的相应利益，如存款的法定利息或其他盈利。债权人如将提前受偿得到的本金存入银行，的确会得到法定利息，如投资于风险与营利更高的事业如股票买卖，则可能得到更大的利益，但也可能发生亏损。但是，无论债权人盈利或亏损，这些均与债务利息无关，不能采用扣除利息的方法来调整，否则反而会违背法律的本意，造成不公正与不合理。

　　在破产宣告时对未到期的债权人作提前清偿，债务人未到期的利息，在债权计息到期的情况下，是本来应支付给债权人的，依法扣除的结果不过是债务人不必支付而已，对债权人、债务人均无损失可言，立法维持了当事人间的公平。但若对未到期的无利息债权也扣息，就变成不仅债务人不必支付利息，债权人反而要向其从本金中支付自己都没有收取的利息。债权人本是无偿借与，债务人却反要扣除、收取利息，在这种情况下，债务人才是真正的不当得利。因此，债务人从债权人处无偿得到的利益（无息借与）被法律取消时，也必须是无偿的，不能让债权人再受到损失。这样做不仅符合法律规定之本意，也符合我国的交易惯例和民间的公平意识。

　　下面试举一例说明。债权人无息借与债务人十万元，偿还期限为五年。债务人两年后被宣告破产，提前三年偿还债务，破产宣告时的法定年利率为百分之二十。如在债权计息的情况下，五年期满时本息合计二十万元，提前三年偿还，扣除未到期的利息六万元，债权人应得十四万元，此乃公平合理。但在债权无利息的情况下，若同样扣除所谓“未到期的利息”六万元，债权人无偿借出十万元，却只能收回四万元。若破产宣告距清偿期限较长，如五年，则债权人的本金便全部被扣除干净，分文也收不回来；若为六年，则债权人反要向债务人支付二万元利息才能了结债务关系。这种对无利息债权扣息的主张是否公平合理，在实践中是否行得通，至此便可一目了然。

　　对《破产法》扣息规定正确理解执行的关键，在于要区分期限利益与利息利益，区分债权的不同性质，不能认为凡提前偿还者，就一定要扣除未到期的法定利息，而要具体情况具体分析，分别处理。

　　此外，在一些台湾学者的破产法著作中，也曾提到对无利息的债权在破产宣告时应扣除未到期利息的主张，或许对一些人的观点的形成产生一定影响，但这是因为概念不同而产生的误解。台湾学者所说的无利息债权，实际是指不附利息的债权，而不是不要利息的债权，这一点在有的台湾破产法著作中写得是很明白的，所以不可望文生义，理解失误。

　　注释：

　　[1]《破产法》，陈荣宗，台湾三民书局股份有限公司1986年再版，第293页。

　　[2]同上

　　[3]《破产法教程》，柴发邦主编，法律出版社，1990年6月第一版，第150页。

　　[4]《破产法释义》，耿云卿，台湾五南图书出版公司1992年4版2刷，第303页。

　　[5]《破产案件律师办案指引》，蔡晓玲主编，中国检察出版社2001年3月第1版，第196页。

　　[6]《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社， 2000年3月第1版，第259页。

　　[7]《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社， 2000年3月第一版，第256、257页。

　　[8]《破产程序与破产立法研究》，汤维建，人民法院出版社2001年4月第1版，第198、1998页。

　　[9]《美国破产法》，潘琪，法律出版社1999年1月第1版，第114页。

　　[10]《破产法教程》，柴发邦主编，法律出版社，1990年6月第1版，第153页。

　　[11]《律师新业务》，王欣新、薛庆予主编，中国人民大学出版社，1990年1月第1版，第90页。

　　[12]《破产法教程》，柴发邦主编，法律出版社，1990年6月第1版，第152页：“对于无利息的附期限债权，破产债权人提前受偿，也应从债权本金中扣除破产宣告时起至期限届满止这一时期的法定利息”。

　　[13]《破产法概论》，柯善芳、潘志恒著，广东高等教育出版社，1988年5月第1版，第190页：“无利息的附期限债权，须等到期限到来之 日才能取回原本。如因破产宣告视为已到期债权，则可提前受偿。如不扣除这中间利息，债权人便取得不当利益，债务人则无形中受损失”。