内容提要：

　　本文从上市公司资金被大股东侵占为切入点，结合国内外相关立法就上市公司中小股东地位，现行公司法对股东权益保护的不足以及如何对小股东权利予以司法救济加以探讨。

　　我国证券市场从无到有经历了短短的十余年，取得了巨大的发展，随着证券市场规模的日益扩大，上市公司的增加，逐步显现出我国公司法、证券法等一系列相关配套法律的不完善。

　　公司法第151条规定：“上市公司是指发行的股票经国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司”。证券法第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批”。正是由于公司发行股票上市流通必须通过行政审批手续，导致了上市公司名额成为一种稀缺的资源，当公司申请发行股票上市时，其母公司或者集团公司会鼎力相助、大力扶持，但公司一旦上市成功后却成为了母公司（集团公司）的提款机，上市公司长期被母公司（集团公司）占有资金的现金比比皆是。据全国人大证券法执法检查小组检查显示，证券法执行中最大的问题是上市公司，而在上市公司存在的问题中以大股东操纵董事会损害小股东利益，尤其是大股东从上市公司抽走大量资金最为突出。为保护广大中小股东的投资热情，规范上市公司行为，国家有必要从立法上对中小股东的权益予以保护，这样才能保证我国证券市场健康发展。

　　一、 小股东在上市公司中的地位、受侵害的现象及原因

　　上市公司是一种纯粹的“资合公司”，股东间仅存在着资本的结合，而资本多数决定制是各国公司法的通则，我国公司法第129条第1款规定：“股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等”，因此股份是股份有限公司资本的基本构成单位，股东以其所持股份数来确定其在公司中权利义务的大小，故而股份又是股东地位的表现。这种按一股一权的简单多数表决方式就决定了小股东在上市公司中的被支配地位。而大股东以其持股的绝对多数控制了公司的董事会和股东大会，可以做出各种有利于大股东而不利于小股东的决议。在我国母公司作为发起人一般都是上市公司的大股东，上市公司与母公司之间存在着大量的关联交易，从而导致了上市公司资金被母公司长期占有，由于母公司在上市公司中具有绝对控投权，可以控制公司董事会与股东大会，使得上市公司的资金无法得到清偿，直接影响公司经营，甚至使上市公司因缺少流动资金造成亏损。故而在资本多数决定制原则下，小股东的弱势地位就决定了其权益受到侵害的可能性、必然性。

　　二、现行法律对股东诉权的规定与不足

　　股东的诉权是指公司的董事或代理人违反法律或公司章程，或者违背诚信原则、超越权限侵害公司或其他股东权益，公司的少数股东有直接提起诉讼的权利，要求该董事或代理人停止不适行为，对公司及股东承担法律责任、赔偿损失。小股东的权利如何得到法律的保护，英美法系的主要国家很早之前就把对小股东的保护作一项制度规定在公司法中，同样大陆法系国家中也有相同的规定，如1965年德国的股份公司法、日本商法典就规定了公司怠于诉讼股东可以代公司提起诉讼。而我国公司法仅只有在第111条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此条款规定过于笼统，实际中难以操作，从本条的规定不难看出（1）规定的起诉条件仅是股东大会、董事会的决议违反法律和法规这唯一的情况，而对于大股东侵害小股东利益，公司董事会或管理人员超越权限与他人订立有损于其他股东或公司利益的协议，股东大会、董事会决议违反公司章程怠于行使权力等众多实际发生的损害小股东利益的情况，都未列入股东起诉的情形中。（2）该条款中规定股东仅能向法院申请停止违法行为、侵害行为，未涉及股东赔偿损失的请求。但实际中违法行为、侵害行为都会造成一系列的损害，而对于这样的损害小股东是否有权提出赔偿，如何进行民事赔偿没有明确规定。（3）该条款规定股东可以起诉，但对股东依何种程序提起诉讼以及被起诉的主体即谁为被告未作规定。

　　三、 对小股东法律保护的具体形式

　　（1）小股东是否可以就大股东侵占上市公司资金而起诉大股东？首先小股东是否可以作为原告即小股东是否拥有诉权。大股东侵占上市公司资金，其直接受害人应为上市公司，而上市公司作为权利主体，受制于具有绝对控股权的大股东，无法正常行使诉权，从而间接损害了小股东的利益。小股东基于公司的原始诉权，为维护自身利益，因上市公司怠于行使诉权而自己的名义提起诉讼，笔者认为法院应予认可其诉权，此类诉讼构成了股东派生诉讼理论，股东派生诉讼起源于英美判例法，目前大陆法系的国家公司法中也予采用。如何确定上市公司怠于行使诉权，这是小股东取得派生诉讼权利的关键，首先小股东在起诉大股东侵占上市公司资金前，必须向上市公司董事会、监事会提出要求以公司的名义对大股东提出诉讼。当董事会、监事会接到请求后在一定期限内未提起诉讼或未做答复，小股东才有权代表诉讼，即要有一个股东派生诉讼前置程序，国外对股东派生诉讼前置程序也称竭尽公司内部救济原则。例如日本商法典中规定公司在股东书面请求后30日内不起诉，股东可以代公司提起诉讼。对于股东派生诉讼前置程序也有例外，即当提请公司董事会、监事会代表公司提起诉讼可能超过诉讼时效的，股东可不受时间限制，直接代表公司向法院提起诉讼。

　　（2）小股东对大股东的诉讼是何种之诉。一种观点认为是违约之诉，因上市公司与大股东之间存在着关联交易，使得大股东占用资金，双方是基于原有的交易协议而产生的权利、义务，故而大股东未给付资金是属对原协议的违约，因此是违约之诉。而笔者认为应是侵权之诉，是侵害了小股东的股东权中的自益权（所谓自益权就是股东为自己的利益而行使的权利）。为保护自己的利益，小股东通过行使共益权的方式要求大股东停止不当行为而提起的诉讼（所谓共益权是指股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利，主要包括表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权、提案权、质询权、查阅权、董事会违法行为制止请求权等等）。首先小股东与大股东之间并不存在着合同义务关系，其次因大股东侵占上市公司资金使公司缺乏流动资金，无法进行生产经营给公司造成亏损，导致小股东对公司作出的投资无法从公司获取经济利益，故而对小股东造成损害，而损害与大股东的行为之间具有充分的牵连关系，并不存在因果关系的中断。作为大股东应该知道自己的行为会对上市公司造成损害，同时也应合理预见到对小股东的损害，故而不论侵占资金的行为是小股东损害发生的直接原因抑或间接原因，其行为与损害之间都存在因果关系。

　　（3）上市公司在诉讼中的地位如何？一种观点认为上市公司应作为共同原告参加诉讼。理由是：小股东是名义上的原告，上市公司在诉讼争议的实体法律关系中与小股东存在着共同利益关系，有共同的权利，须一同参加诉讼，故而将他们列为共同原告。另一种观点是上市公司应作为被告，理由是：上市公司怠于诉讼，对小股东也构成侵权应为被告。笔者认为，上市公司在诉讼中的地位不能一概而论，应视情况而定。当小股东向法院起诉时可以向法院申请追加上市公司为原告，如上市公司愿意则为共同原告诉讼，但由于大股东控制了公司董事会，一般情况上市公司会明确表示拒绝行使诉权，从而将上市公司排除在案件诉讼当事人之外，但案件的处理结果却与上市公司有关，上市公司可能成为案件权益的最终享有者。此时应将上市公司追加为被告。理由如下：首先上市公司怠于诉讼的行为，本身就对小股东构成侵权，其次小股东代表诉讼只是形式上的原告，而真正受益的是上市公司，同时为避免在诉讼期间，大股东为逃避败诉的结果，而指使上市公司以同样的理由进行诉讼，进而以和解为由息诉。第三，上市公司仅是名义上的被告，与真正意义上的被告不同。在诉讼中应保持中立的立场，不能积极支配诉讼。

　　四、 值得注意的问题

　　（1）法院在对小股东的起诉、撤诉、和解中必须实施法律监督。首先法院受案时应审查小股东所持上市公司股份比例，其次在审理期间应防止小股东滥用派生诉讼权利以谋私利，避免大股东牺牲小利与小股东达成私下协议逃避败诉结果。

　　（2）诉讼中举证责任的承担，我国民事诉讼法确定了“谁主张、谁举证”的原则，公司法第110条规定了股东的查阅权、但股东查阅的对象仅限于公司的章程、股东大会会议记录和财务会计报告，不涉及于股东名册及反映公司真实的财产与经济状况的其他重要信息载体（如董事会会议记录、作为财务会计报告制作来源的原始资料），这就导致了小股东在举证地位中处于弱势，笔者认为在此情况下不应对小股东的举证责任过于苛求，而应适用举证责任倒置，将举证责任的重心转换到大股东以及上市公司。对小股东而言，因其处于弱势地位，故而在诉讼时可仅凭上市公司在规定报刊上刊登的股东大会会议决议及财务会计报告为依据。

　　（3）案件诉讼费的承担，在我国司法实践中诉讼费一直是延用的由原告预交，败诉方承担的原则，由于现实中母公司占用上市公司资金动辄上亿，在此情况下，小股东是无力预付诉讼费的。笔者认为，考虑到小股东是名义上的原告，而真正受益的是上市公司，故而诉讼时对诉讼费可实行缓交。如股东代表公司提起诉讼败诉的，诉讼费、律师费由提出诉讼的股东承担。胜诉的除由败诉方承担的费用外其他费用由上市公司承担。

　　虽然我国公司立法对于股东权的保护还有欠周延，但笔者相信随着全社会股东权意识的日益增强，强调股东权利的保护将成为21世纪现代公司法不断完善和前进的动力。