「内容摘要」公司分立属于公司经营管理过程中的重大事宜。保护中小股东的权益已成为现代股份公司企业一项必不可少的制度要求和策略目标。如何在公司分立过程中保护中小股东权，成为中小股东和法学研究者所共同关注的问题。权益与义务的平衡是保护中小股东权的核心。本文通过分析公司分立过程中保护中小股东权的依据和意义，指出现实状况下相关立法的缺陷，提出解决公司分立中小股东权保护的建议，以期能对未来公司法的修改与完善有所裨益。

「关键词」公司分立 中小股东权保护

一、保护中小股东权的依据与现实意义

中小股东权的保护围绕着中小股东的权益而展开。股东权的产生并非源于天赋，而来自于法律的规定和法律行为。股份公司的设立是股东权得以存在的基础，也就是说，股东权因公司的设立而产生。强化股东权的保护，实际上是强化对中小股东的权利和利益的保护。这种保护有其一定的理论依据和现实意义。

首先，保护中小股东权是保护弱势群体的法治价值取向的要求。“弱势”并不是指人的主观方面的条件有什么缺陷，而是指在权力和权利方面不具有任何优势，经常处于受支配的地位。民主制度要求少数服从多数，同时要求多数不能压迫少数，不能侵犯少数的自由和权利。因此，在一开始的制度设计上就应当为少数异议者预留申辩和反抗的救济途径。在公司内部，中小股东正式处于这种“弱势”的地位，常常不情愿地受到控制股东或大股东的意志支配。为保护投资者的信心和合法权益，保证“以人为本”的制度文明，有必要对中小股东权加以保护，这也是现代民主法治社会价值目标的应有之意。

其次，加强中小股东权的保护是其自力救济能力的必然要求。当国家公力救济无法完全实现的情况下，弱者的权利受到侵犯无法依靠自身的力量去矫正。控制股东和中小股东的自力救济能力的不平等是客观存在并且强弱分明的，如何在中小股东与大股东的权利和利益之间寻求制衡点，保障中小股东权不受恣意侵犯，应当由法律思考并加以解决。[1]

再次，强调中小股东权保护是公司承担社会责任的需要。随着道德的法律化，公司从“惟利是图”的角色逐渐转变为兼担社会责任，积极保护包括中小股东在内的利益相关者的权益，成为公司长期利益维持和企业形象塑造的有力工具。

最后，保护中小股东权是完善公司治理结构的必要条件。有效的公司治理能比契约关系提供更为可靠的股东保护。[2]现代公司治理结构强调捍卫股东价值和股东权的重要性，实质上关注的都可归结为一切利益相关者与股东之间和大股东与小股东之间的利益协调和平衡。过度保护其他利益相关者和中小股东的利益将影响公司的经营决策权，缺乏必要的集权将导致公司及时决策的反应力。而只保护大股东的利益则将构成对其他利益相关者和中小股东权利和利益的漠视，不符合公司治理的“人文关怀”。因此，相关者之间的利益平衡与协调处理的好坏程度，直接影响到股份公司治理结构的构建与完善，并将最终公司营利目标和社会责任的实现。

在资本市场国际化、全球化的今天，中国应当抓住“入世”的机遇，积极拉动投资需求和引导投资方向，刺激国民经济高效、快速与可持续的发展，因此，保护股东权更显得重要。以剥夺股东权益为代价，坐等股份公司创造现代文明的辉煌只能是痴人说梦。[3]保护中小股东的权益已成为现代股份公司企业一项必不可少的制度要求和策略目标。

二、公司分立与中小股东权的保护

公司分立是现代公司开展资产重组、调整公司组织结构、降低投资风险、提高公司盈利能力的重要经营战略之一。公司的分立，俗称“公司拆分”或“公司分家”，指一家公司不经过清算程序而分设两个或两个以上公司的法律行为。[4]一般情况下，公司的分立可以包括新设分立和存续分立[5]两种情况。公司分立的同时，会产生以下法律效果：（1）被分立公司的资产和负债转移到新设公司；（2）被分立公司的股东按照公司分立决议确定的内容变成一家或多家存续公司或新设公司的股东；（3）视公司分立的具体形式，原公司终止其存在或存续；（4）分立后的新设公司之间、新设公司和存续公司之间相互独立，均为独立法人。[6]

公司的分立有其立法上的依据。我国的公司法律制度承认公司分立行为的存在与合法性。[7]但是，在十多年的公司分立实践当中，我们发现国内的相关法律规范过于原则，缺乏可操作性，而且多头立法问题也相当严重，这都有待于未来立法的完善。而在公司分立过程中所暴露出来的中小股东利益受侵犯的案例也是层出不穷。此外，目前我国国内的公司分立大都出于母公司为国有独资公司或有限责任公司的拆分行为，而这些公司的控制股东大多数是国家股的代表。孟德斯鸠说道：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[8]这些代表依据国家股的支配地位极可能在无法律规制的情况下滥用了权利。随着市场化程度的不多增强，私人性质的大股东也在不断增加。他们常仅仅依据自身利益和意志而操纵公司运作和经营，不顾其他利益关系者，也构成了控制权的滥用。相应地，大多数股份公司内部的中小股东则是自然人股东，他们常常因“血汗股”所占的比例过小而被剥夺参与公司事务的权利[9]，从而丧失了维护自身权益的机会。制度的不完善导致了利益平衡机制的破坏。欲于相关利益中寻求“双赢”甚至“多赢”的效果，完善公司内部的利益制衡机制，就有必要在公司分立过程中加强对中小股东权的保护。

三、公司分立时中小股东权的保护

公司分立需要通过股东大会的决议来实现。而公司分立的决议须由出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。这就有可能导致大股东拥护而中小股东反对该决议的情况发生。但由于资本多数决原则的存在，“大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米”的霸权逻辑将使得股东大会的公司分立决议往往只反映大股东的意愿与要求，这就影响了中小股东的股份平等权的实现。为防止大股东滥用权利过度损害中小股东的权益，有必要在公司分立时对持反对意见的“弱势”股东提供必要的法律救济。

（一）赋予异议股东“退出权”与相应的现金补偿请求权

在股份公司中，股东享有的共益权主要的作用是参与公司的经营管理。在商业活动中，无法保证所有股东意见的完全一致性。公司分立属于公司重大事宜，在股东大会表决通过的时候极有可能面临异议股东的反对。商业活动坚持意思自治的基本原则，股东完全有权表达对公司经营管理活动的方案的异议。因此，应当采取一定的措施来保护异议股东的权益。股东在公司没有同意其意见的前提下，完全有权按照意思自治原则来避免自己受到公司行动的影响。实际上，美国各州公司立法和德国《公司改组法》都基本认为，为防止公司失去很好的变更机会，异议股东可以对拟订中的公司分立计划等涉及公司根本性变更的提案采取“要么随大流、实施股东大会通过的决议，要么抛弃所持股票，从公司获得现金补偿”、的行动。也就是说，赋予公司异议股东对公司分立决议表决的“股东之退出权”，并根据一定的评估，从控制股东手中相应给予“公平价格”的现金补偿。换言之，异议股东可以通过要求取得对其股票的公正价格的支付，或设立、改变、取消股票兑换现金的权利等方式来主张自己的权益，以使意思自治原则得到完全体现。[10]这种权利的赋予，是股东平等原则和股东有限责任原则的体现。[11]同时，股东的退出权和现金补偿还需要一系列程序性规定的支持。例如，公司有义务告知反对股东的异议权利，异议股东则须在合理期限内将要求现金补偿的意向通知公司，并有权对现金支付金额不满的提出诉讼并依法请求法院强制执行，等等。[12]也就是说，并不是赋予中小股东毫无限制的异议权、退出权和现金补偿请求权，而是相应地结合了必须的义务作为对价，以应履行的义务作为保证权利得以实现的前提。中小股东权益的保护需要相互制衡的权利义务作为基础，这是现代公司法律制度发展的必然要求。

（二）规定公司分立中的董事对股东的义务与责任

有人会说，文章所涉及应当是中小股东在公司分立过程中的权益保护，于董事诚信何干？然而，作为控制股东的利益代表，董事的行为便与控制股东的意志和利益紧密地联系在一起。现代股份公司逐渐有股东大会中心主义向董事会中心主义转变，一般股东不可能直接参与公司的经营和管理，董事会的经营权得到膨胀，权利得到相当程度的扩张。

在权利扩张的同时，如果没有强化与其相对应的义务，则权利难免有被滥用的危险。董事可能在经营管理过程中有意或无意地侵犯公司利益和股东利益。由于董事是公司选任的受托人，而且公司利益高于股东利益，因此一般情况下，董事只向公司履行善管义务和忠实义务，而无须对个别股东或某类型股东负责。然而在公司分立的特殊场合，原公司可能根据决议而发生重大变化甚至消灭，继续保留未尽义务的董事的免责认识难免妨碍股东权利的保护，特别是中小股东的权利，完全追究董事的责任也不利于公司日常经营管理活动的展开。日本《商法典》的第266条之三第1项规定：“董事在执行其职务有恶意或重大过失时，该董事对第三人也承担损害赔偿的连带责任。”《欧盟公司法第5号指令草案》第19条规定：“本指令第14条至第18条之规定，并不限制公司机关成员个人根据成员国的普通民法规定对单个股东和第三人所负的责任。”然而，我国《公司法》对董事向第三人所负的责任未作规定。[13]笔者认为，在公司分立等涉及公司重大事宜的情况下，股东由于董事执行职务中的故意或重大过失行为而蒙受的直接损失，当然可以基于董事的特别法定责任，直接以自己的名义追及董事的责任，而在所涉董事间应设定连带责任。

（三）构建公司分立中的股东诚信义务

所谓股东诚信义务，是指为遏制资本多数决的滥用，要求控制股东在行使表决权和影响力时对公司和中小股东负有诚信义务，以避免可能出现的“对小股东之诈欺、压迫或不公平”。股东的诚信义务主要是从控制股东的义务角度寻求资本多数决滥用的对策措施，有利于确立控制股东对资本多数决滥用所负的责任。不仅如此，中小股东也应当在提高自身法律地位的同时担负一定的诚信义务。

股东的表决权原本是确保股东实现自身利益而赋予的，一般应当完全自由。但是“一个人权利的行使不应以其他人的利益损害作为代价”。当控制股东拥有了强大表决力的时候，就极容易产生侵犯中小股东比例性利益的违反股东平等原则的现象。因此，法令应当要求控制股东在行使表决权时肩负这样的诚信义务，即在为自己利益行使表决权的同时，不得不正当地侵害公司和其他中小股东的利益。控制股东还可能在正式的股东大会上滥用表决权之外，以非正式、非制度化的方式滥用其影响力，如通过电话、通知等方式向董事会或监事会施加压力，对公司分立等重大事项发号施令。这种滥用影响力的做法，无论是直接还是间接介入公司业务执行和经营管理的行为，都应当被视为无效。如果涉及对公司或第三人（包括中小股东）造成损害的，还应当负有相应的损害赔偿责任。

确认控制股东的诚信义务及相应法律责任，是解决资本多数决滥用相对彻底的方法，让公司法律制度始终维护控制股东与中小股东和公司的利益关系平衡。然而，还应当指出的是，随着时代的不断发展，股东的诚信义务绝不仅仅为控制股东一方所特有，中小股东在不断完善自身权利的过程中也理所应当地需要肩负一定的诚信义务。如果一味地要求确认中小股东的提案权、质询权、针对股东大会决议瑕疵享有的诉权等，而没有适当的义务加以限制和纠正，则也可能造成中小股东权利的滥用，妨碍公司的正常经营管理活动的运作，或者形成“缠诉、滥诉”的浪费司法资源的现象。权利和义务本来就应当相互联系，不能为提高中小股东在公司决策中的地位就肆意侵犯控制股东的正当权益，打击控制股东投资的信心。这种“矫枉过正”的做法是不可取的。

综上所述，公司分立导致公司重大改组，涉及多方利害关系人的利益，属于公司运营中的重大事项。[14]在公司分立的过程中，适用资本多数决原则将可能导致控制股东权利或影响力的滥用，侵犯中小股东的比例性权益。为恰当平衡控制股东和中小股东的利益关系，立法者应当以股东权益的制衡为主线，完善公司分立中各利益关系人的权利和义务，切实保护中小股东的正当权益，又不影响公司运作的效率，这才是立法者所应当追求的“人本主义”制度目标。

注释：

[1] 程功 陆佳，《上市公司中小股东利益的保护与〈公司法〉的完善》，载于《财经科学》2002年增刊，//www.cel.cn/show.asp？c_id=365&c_upid=120&c_grade=3&a_id=6337 .

[2] 刘连煜，《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社，2001年版，序言第3页。

[3] 刘俊海，《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，2004年版，第73页。

[4] 刘俊海，同上，第624页。

[5] 所谓“新设分立”是指公司全部资产分别划归两个或两个以上的新公司，原公司解散，实质上是对新设合并的逆向操作。而“存续分立”是指公司以其部分资产另设一家或数家新公司，原公司存续，实质上是对吸收合并的逆向操作。

[6] 刘俊海，同上，第626页。

[7]《公司法》第7章用了4个条文（第182条、第183条、第185条、第188条）对公司分立的条件和程序作了原则规定。《公司登记管理条例》、国务院证券委与国家体改委联合颁发的《到境外上市公司章程必备条款》，也都明文允许上市公司的分立行为。此外外经贸部和国家工商局《关于外商投资企业合并与分立的规定》和《上市公司章程指引》也都有公司分立的相关条款。

[8] （法）孟德斯鸠，《论法的精神》，（上），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。

[9] 谢清，《对我国小股东保护的立法建议》，载于《人民法院报》，2002年7月3日，//www.cel.cn/show.asp？c_id=365&c_upid=120&c_grade=3&a_id=3039 .

[10] 金成，《公司法中股东权之保护》，载于《上海市政法管理干部学院学报》，2002年5月，第17卷，第3期，第35页。

[11] 徐伟，《公司分立中股东权保护的若干问题研究》，载于《财经理论与实践》（双月刊），2004年5月，第25卷，总第129期，第124页。

[12] 刘俊海，《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，2004年版，第630页。

[13] 刘俊海，同上，第471页。

[14] 徐伟，《公司分立无效之诉初探》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2004年第1期，第51页。

参考文献：

1. 程功 陆佳，《上市公司中小股东利益的保护与〈公司法〉的完善》，载于《财经科学》2002年增刊，//www.cel.cn/show.asp？c_id=365&c_upid=120&c_grade=3&a_id=6337 .

2. 刘连煜，《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社，2001年版。

3. 刘俊海，《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，2004年版。

4. （法）孟德斯鸠，《论法的精神》，（上），张雁深译，商务印书馆，1982年版。

5. 谢清，《对我国小股东保护的立法建议》，载于《人民法院报》，2002年7月3日，//www.cel.cn/show.asp？c_id=365&c_upid=120&c_grade=3&a_id=3039 .

6. 金成，《公司法中股东权之保护》，载于《上海市政法管理干部学院学报》，2002年5月，第17卷，第3期。

7. 徐伟，《公司分立中股东权保护的若干问题研究》，载于《财经理论与实践》（双月刊），2004年5月，第25卷，总第129期。

8. 徐伟，《公司分立无效之诉初探》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2004年第1期。

9. 沈益平，《完善公司法对股东权的保护》，载于《行政与法》，2000年第4期。