2005年3月，赵某与某市建筑装饰公司（下称装饰公司）作为共同出资人，筹办某房地产经营有限公司（下称房地产公司）并设立登记，赵某任房地产公司法定代表人。3月30日，房地产公司与某城市信用社签订借款合同，取得150万元贷款（用途：临时周转。贷款种类：流动资金），此贷款直接划入房地产公司在该信用社开立的账户。4月2日，该市审计师事务所出具房地产公司验资报告，载明：装饰公司出资货币资金115万元，赵某出资货币资金35万元，另赵某的房地产价值70万元，共计核实注册资金总额220万元。其中，验资报告认定的150万元货币资金，根据信用社出具给审计所的证明、审计工作底稿和验证审计情况表反映，系指房地产公司通过借款合同取得的150万元贷款。同日，房地产公司偿还信用社150万元贷款。4月6日，房地产公司取得企业法人营业执照。装饰公司实际未出资。公诉机关以赵某涉嫌犯虚报注册资本罪向法院提起公诉。
　　本案在处理中的争议焦点在于：被告人是否构成虚报注册资本罪中“使用虚假证明文件”的规定？有意见认为，被告人为登记成立房地产公司，而向信用社贷款150万元用于注册资本验资，在取得验资报告后即归还贷款，并使用该虚假注册资本150万元的证明文件，办理了房地产公司法人执照。其欺骗公司登记主管部门取得公司登记，虚报数额巨大，后果严重，已构成虚报注册资本罪。

　　笔者认为，虚报注册资本罪是指申请公司登记的行为人（个人或单位）为骗取公司注册登记，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，其结果是已经获得了公司登记。根据我国刑法一百五十八条之规定，此罪在客观方面表现为使用了虚假的证明文件，或采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗登记，虚报数额巨大，或后果严重等情形。按照我国公司法规定，“虚假证明文件”是指与虚报注册资本有关的文件，具体而言，就是使用虚假的验资报告、评估报告注册登记。本案公诉机关是以验资报告为虚假的证明文件并使用于注册登记为由来认定的，但注册资本150万元系真实的贷款，因而验资报告作为证明文件是客观真实的。法律并不禁止和排除贷款能够作为出资的方式和内容之一而存在，仅以“150万元系贷款而非出资人自有→进而取得验资报告后当即归还→再以虚假的验资报告骗取登记”这样的逻辑思维来认定，是对“出资规定”和“虚假证明文件”的不全面理解。依照我国合同法规定，借款合同成立并实际履行后，货币资金所有权随之发生转移。本案150万元贷款已为贷款人所有，其有权支配于注册资本的使用。

　　需要指出的是，按照公司法规定，房地产公司取得公司名称预先核准登记后，依法只能从事与办理注册登记有关的事宜，不得进行其他经营活动。而借款行为发生时，房地产公司未依法成立，因此，借款人尚不具备法人的民事行为能力，合同主体资格不适当，借款行为应当依法视为房地产公司出资人的行为。

　　综上，笔者认为，公诉机关指控被告人犯虚报注册资本罪不能成立。

　　另，有人认为本案被告人虽不构成虚报注册资本罪，但构成抽逃出资罪。笔者以为，抽逃出资罪要求行为人有在公司成立后抽逃资金的行为，而被告人偿还贷款的行为发生于房地产公司依法成立前，因此，不符合成立抽逃出资罪的客观要件。

石 彬