[案情]

李老三（化名）系河南省郑州市某国有公司经理。今年２月，他的两个朋友陈某和王某想在市内注册开办一家房地产开发公司，由于开办此类公司最低需要注册验资资金50万元，而他们仅能筹集到20万元，相差30万元，怎么办呐？二人正在畏难时突然想起了李老三。于是，他们便去找李老三帮忙。爱于朋友面子的李老三听了陈某和王某的请求，立即指示公司财务人员将其公司资金30万元打入陈某和王某的账户上。陈某和王某收到这30万元后，即到工商部门顺利通过注册验资。骗过工商部门１０日后，陈某、王某即来了一个“金蝉脱壳计”将李老三挪用给他们的30万元又抽出来归还了对方。

定性时的争论

[分歧]

针对李某的行为是否构成挪用公款罪，存在两种截然不同的意见。

一种意见认为：李某的行为不构成挪用公款罪。 其理由是：根据《刑法》第三百八十四条规定，挪用公款归个人使用构成挪用公款罪在客观方面具有三种情形：一是挪用公款数额较大，超过３个月不归还；二是挪用公款数额较大，进行营利活动；三是挪用公款归个人使用，进行非法活动。然而，本案中的情况似乎与上述法律规定不符：首先，李老三挪用公款数额达30万元虽然属于数额较大，但是，这30万元在挪用１０日内已归还到公司，不属于上述法律规定的第一种情形；其次，李老三挪用公款数额虽达30万元，符合数额较大标准，但其将款挪给他人作开办公司时的注册资金了，并没有让他人将这30万元作为经营资本，不属于营利活动，因此，也不符合第二种情形；再次，正是李老三将这30万元挪给他人作为了开办公司验资资金，并不是用于他人从事非法活动，所以，更不符合第三种情形。基于此，这种意见认为李某不构成挪用公款罪。

而另一种意见认为：对于李老三动用公司这30万元给陈某、王某注册登记房地产开发公司作验资资金的行为，属于挪用公款归个人使用，其行为构成了挪用公款罪。具体理由如下：

首先，陈某、王某注册登记公司的行为，属于营利活动。刑法关于挪用公款罪中所称营利活动是指以营利为目的的为法律所允许的一切经营活动。例如将挪用公款作为资本，从事生产、经商、投资、入股分红、存入银行、借给他人获利、偿还因经商欠下的债务、申请办理营业执照等为营利活动服务的活动，都属这种情况。注册验资就是为了办理营业执照，为营利活动做准备，属于为营利活动服务的活动内容。挪用公款达到数额较大的标准注册验资是一种触犯刑律的营利活动，刑法对进行营利活动这种情况只规定了挪用公款 “数额较大”就构成了犯罪，至于挪用的时间长短，不影响挪用公款罪的成立，只是在量刑时作为一定的酌情情节予以考虑。

其次，陈某、王某这种注册登记成立房地产开发公司的行为，构成虚报注册资金罪，理所当然也属于非法活动。根据我国《刑法》第一百五十八条之规定，虚报注册资金罪，在客观方面表现为申请公司登记的自然人或单位使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。从本案看，陈某、王某串通李老三虚报了注册资金30万元，骗取了公司登记主管部门的认可，达到了登记开办公司之目的。陈某、王某的这些行为符合虚报注册资金罪构成的主、客观要件，构成该罪。但是，根据刑法的有关规定，这种情况的犯罪如果与其他罪行有牵连的话，应按牵连犯从一重罪处罚。从另一角度看，本案的李老三主观上对陈某、王某将本不属于他们所有的资金30万元虚报并实施骗取公司登记主管部门注册登记行为是明知的，客观上有将国有公司的30万元资金挪给陈某、王某个人使用的行为。因此，从这一点上看，李老三的行为也符合挪用公款归个人使用进行非法活动的界定，所以，仍然构成了挪用公款罪。

[裁判要点]

本案经人民法院公开开庭审理，被告人李老三构成挪用公款罪，依法判处其有期徒刑5年。

[评析]

（一）关于挪用公款罪

我国刑法第384条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。根据上述概念，构成挪用公款罪的要件是：

犯罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。

挪用公款罪主体为特殊主体，必须是国家工作人员。

挪用公款罪在主观方面是直接故意，即行为人明知是公款而故意挪作他用，目的在于以非法取得对公款的使用权来获取公款带来的收益或满足个人利益的某种需要，过失或间接故意不构成本罪。

在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，擅自挪用公款的行为。这种行为的具体表现正像上述所讲的包括三层意思：即一是挪用公款归个人使用，进行非法活动：“挪用公款归个人使用”，是指用于个人消费，而不是用于非法活动或者营利活动，包括挪用者本人使用或者给其他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的也属于挪用公款归个人使用。“进行非法活动”，是指进行违法犯罪活动，如走私、赌博等。二是挪用公款数额较大，进行营利活动。“进行营利活动”，是指进行经商办企业、存入银行，集资、投资股市、购买国债、放贷等经营性活动。三是挪用公款数额较大超过三个月未还。如果挪用公款数额较大，虽然超过三个月但在案发前已全部归还本息的，一般可不作为犯罪处理，由主管部门按政纪处理。

我国《刑法》第三百八十四条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款构成犯罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救灾款物归个人使用的，从重处罚。第一百八十五条 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。根据最高人民检察院贪污贿赂、渎职犯罪案件立案标准规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、挪用公款归个人使用，数额在五千元至一万元以上，进行非法活动的；2、挪用公款数额在一万元至三万元以上，归个人进行营利活动的；3、挪用公款归个人使用，数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的。各省级人民检察院可以根据本地实际情况，在上述数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民检察院备案。

（二）虚报注册资本罪的含义

虚报注册资本罪，是指公司在申请登记时，使用虚假证明或者文件，或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为。虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，构成本罪。

注册资本，是指有限责任公司或者股份有限公司的股东在公司登记机关登记的实际缴纳的出资总额。他是股东的货币出资和实物、工业产权和非专利技术、土地使用权转让等作价出资的总和。依照《公司法》的规定： 一、以生产经营和商品批发为主的注册资本最低额为五十万元；二、以商业零售为主的有限责任公司注册最低额为三十万元；三、科技开发、咨询、服务性的，注册资本最低额为十万元；四、股份有限公司注册资本最低额为一千万元。

虚假的证明或文件，是指公司登记时公司登记机关要求公司提交的有关公司成立、资本到位等的法律文书，是申请登记的公司伪造或者不真实的文件。其他欺诈手段，是指采用虚假证明或者文件以外的其他方法、手段。

虚报注册资本，是指公司登记时的注册资本低于《公司法》规定的最低数额而谎报已达到规定的最低注册资本额。

虚报注册资本罪有如下特征：本罪的主体是特殊主体，即，必须是申报公司登记的公司或者个人。罪的主观方面是故意，即申请登记的公司或者个人，以虚假的证明和文件，虚报的注册资本骗取公司登记机关，达到其批准登记的目的。过失不构成本罪。本罪侵犯的客体是法律对公司注册资本额的法定规定，破坏公司登记管理制度。 本罪在客观上的表现为：1、使用虚假的证明和文件；2、虚报注册资本；3、骗取公司登记机关的许可而达到公司登记的目的。

按照《刑法》第一百五十八条规定，虚报注册资本达到数额巨大、后果严重，或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处虚报注册资本1%以上5%以下罚金。

单位犯本罪，对单位处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人按上述标准处罚。

（三） 为何以牵连犯对本案处理

我国刑法上的牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法或结果又触犯其他罪名的犯罪形态。其基本特征是：（1）必须具备两个以上的犯罪行为，并且这些行为在形式上均可独立的构成犯罪。（2）数行为必须是触犯了不同的罪名。（3）数行为必须具备牵连关系，并呈现出数行为之间的主从关系。（4）数行为必须发生在为实现本罪的客观要件方面的犯罪构成过程中。也就是说，牵连犯不论同时触犯几个罪名，其主观上却是为了实现主罪或本罪的犯罪目的，客观上是为了实现主罪或本罪的犯罪行为的。从本案中看，李老三挪用公款的主观故意和目的，是私自把公款交给朋友注册开办房地产开发公司的，但在其朋友注册过程中，李老三又明明知道他们搞得是虚报注册资本，却不阻止、不举报，与朋友同流合污，骗取工商验资注册部门，这样，李老三前后在这一问题上有两种行为相牵连，同时都触犯了刑律：即不但犯了挪用公款罪，而且，又犯了虚报注册资本罪。在这种情况下怎么办呐？按照我国刑法的规定，处罚 “牵连犯”一般实行的是“从一重罪处断”的原则，即同时所犯的数罪中，哪个罪处罚的最重，就以哪个罪定罪处罚。本案中，挪用公款罪最高刑为无期徒刑，而虚报注册资本罪的最高刑只有三年，因此，本案以挪用公款罪追究被告人李老三的刑事责任是正确的。

被告人李老三的刑事责任是正确的。

樊永鸿